但从基本的步骤看，并没有太大的区别，另外从产品来看，司法解释文件与立法文件一样，具有法律效力，都是处理案件的依据。从形式上看，都需要公开，公布。

立法权、行政权和司法权都来源于宪法的规定，是一个国家三种不同的权力，从理论上讲并没有高低贵践之分。因此作为司法权的派生权司法解释权与立法权也不能简单地作下位权才上位权之分，虽然笔者把司法解释权定位于准立法权，但从司法独立的角度思考，作为准立法权的司法解释权也是一种独立的权力，不有这种权力，司法机关只会是一具呆板的法律机器。

四、司法解释与立法，行政解释的权限

虽然我们把国家职能分为司法，立法和行政三个方面，但从现代法治的要求来说，每个职能都要体现为依法办事。在现代社会中，如果不是人为地把国家机构划分为三大块，那么我们也很难区分立法，行政和司法，因而我们也很难确定三种法律解释的权限。

全国人大常委会所进行的解释叫立法解释，它包括对宪法的解释和对法律的解释。立法解释的方式主要是通过决议决定进行有针对性的解释，通过创制新的法律条文对原有法律作出补充性解释。最高司法机关所作的解释叫司法解释，它包括审判解释和检察解释。最高行政机关的解释叫行政解释，是指由国务院及其主管部门对有关法律和法规的解释。

从上述概念可以看出，制定法律法规的机关（立法和行政机关）都有权对该法律法规进行解释，而司法机关无立法权，从理论上讲司法解释的范围应该相当窄，但在实践中，司法活动是以法律和法规为依据的，因而从大审判的要求来看，司法解释应该涵盖一切有法律调整的范围。

立法是一项十分严肃而权威的活动，因为它涉及到权利义务的设定，应该慎而慎之，形成法律文件后，不应轻易去修改。在我国，没有严格意义上的立法解释，许多立法解释实质上都是法律修正案，如果要为立法解释设一个权限，那就只能限定在创设或者废除某些权利义务，以及界定该权利义务的主体的范围内，超出这个范围，就会破坏立法的权威性。

行政解释是一个比司法解释更混乱的体系。许多行政解释如实施细则等实质上是行政法规，许多行政文件都具有命令，指导等性质，这是由行政隶属关系决定的，并不是严格的行政解释。笔者认为行政解释应以具体的行政行为和行政程序为限，行政解释只能对本级所作的法规进行解释，不能越级对上位法进行解释。

虽然我们有意对司法解释作一个概括，但我们无意对其进行限制，因为按照司法最终解决原则，除少数例外，所有的权利都是可以通过司法途径获得救济的。因此，只要现存的法律法规存在着不完善的地方，那么司法解释就有用武之地。

五、司法解释的形式

形式是内容的载体，但形式既能体现内容的性质，也能制约内容的发挥。司法解释是法律文件，具有法律的严肃、庄重、权威，因而它的形式也要体现这种性质。

我国的司法解释有各种各样的形式，如通知、意见、批复、规定、会议纪要、规则等。从树立法律的权威来看，宜以意见、规定、规则和批复为司法解释的正式形式。意见应是对法律实施发表的探索性或建设性的提议或者是部分实践经验的总结。规定是对实施法律的总结性陈述，应当具有相当的稳定性和权威性。规则主要应以程序为规范对象。批复应以重大的法律问题的解答为主要内容。为什么不宜以其它形式作为司法解释的载体呢？主要是因为这些形式在日常工作中大量应用，失去了庄严和权威性。

司法解释作为具有法律效力的法律文件，应该象其它正式的法律一样，进行公开，公布，公告。秘密的法律是没有效力的，因而不为人知的司法解释也是没有约束力的。我国的司法解释一般都刊登在专业的杂志刊物上，而这些刊物都是法律专业人士订阅，普通民众无从知晓，导致司法解释成为某些人的专利。由于司法高层对司法解释的形式不太重视，也使法律专业人员对某些司法解释无法知晓，无以适用。因些，应该对司法解释加以规范，既要给其一个确切的名称，也要象宣传法律一样对其加以推广。笔者认为在普法过程中，不仅要普及法典法规，也要对有关的司法解释进行宣传，这样的效果可能更好一些。

对于司法机关与有关部门联合制作司法解释的形式，笔者认为并不妥当。从我国及大多数国家的权力结构来看，司法权是一种与立法权和行政权平行的权力，独立司法是司法公正的重要保证。因此，司法机关从某种程度上讲地位应该比其它机关的职能部门高，它有权在其权限范围内对有关法律进行独立的解释，不受任何约束，其它机关对法律作出的解释是否合宪及是否被其采纳，也只能由它自己决定。联合发文在一定程度上削弱了司法机关的权威性，也反映出我国的司法现状和司法机关的真实地位。

六、司法解释的内容是司法解释的灵魂。

内容可分为程序和实体两部分。由于法律程序属于基本的法律制度，只能由基本法加以规定。任何与基本法规定的法律程序不一致的规定（包括次序上的颠倒）都是违法的，都会导致有关诉讼等行为无效，这是司法机关必须贯彻的“程序正义”原则。因此，对有关的程序问题，司法机关只能在不触动基本精神的前提下加以完善。比如《民事诉讼法》规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。最高人民法院的司法解释对合同履行地作了详细的规定，这就使法院和当事人在具体的操作中有据可依。但是依据法律的直接授权，司法解释也对有关程序作出规定。根据《民事诉讼》第三十九条的规定：上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。因此，最高人民法院对专利等案件指定由某些法院管辖。

虽然基本法对基本程序有了原则规定，但并不妨碍司法机关对非基本程序作出新的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的审前证据交换就是一个创新，它有利于集中庭审焦点，提高庭审质量。但有人认为这是高法越权，如《中国律师》2002年第七期，徐新铭、厉明的文章《质疑“民事诉讼证据规定”》对该司法解释的合法性，可操作性进行了批评，认为该规定应该由立法机关以法律文件的形式出现。笔者认为该作者忽视了我国立法机关的特点，也混淆了基本法与司法解释的差别，基本法只能规定一些基本的制度，细节操作等问题应该交由司法机关去完成，如果不区分基本与非基本，那么我们的立法机关将不堪负重。立法机关留给司法机关一些自由空间既是政治制度的需要，也是现实的需要。只要司法机关没有违反基本法的规定，特别是没有违反禁止性规范，而制定又充分考虑了公平、公正、合理原则，就应该赋予它一定的效力。

实体的权利和义务与当事人的切身利益有关，如果法律规定不具体，那么就应该由司法解释予以明确。但基本的权利和义务只能由宪法和基本法确定，司法解释不能创设任何新的权利和义务，但可以依据公平、善良等原则对权利义务在有关主体中进行合理分配。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对举证责任的分配，就依公平、公正等原则，对弱势群体进行了照顾，是合理又合法的。

对实体权利和义务的分配在司法解释中有两种方式：一是扩大实体权利义务的主体，二是缩小实体权利义务的主体范围。

由于刑法涉及到人身自由，各国都实行严格的“罪刑法定原则”，因此，司法解释不能就刑法的对象作出任何扩大或缩小的规定，这方面只能由立法机关作出立法解释或修正案。这也是刑法方面实体的司法解释少于程序的司法解释的原因。而民法方面，由于主要实行当事人意思自治原则，因此司法解释主要是对当事人未作约定的情形给予规范，许多规范也是选择性的，而非强制性的，在我国，民

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