规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》（法律出版社，2001年）第75页。这显然是只看到人权与公民权利的一致性的一方面，没有充分注意到二者还存在着不可抹消的差异。

　　[6] 当凯尔森说“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是道德问题”时，他明显地是走过头了。见凯尔森《法与国家的一般理论》（沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年）第5页。

　　[7] 张文显主编《法理学》，北京大学出版社，1999年，第90页。

　　[8] 徐显明主编《公民权利义务通论》，群众出版社，1991年，第27页。

　　[9] 参见林来梵《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》第230页。

　　[10] 曾繁康：《比较宪法》，三民书局股份有限公司，1983年，第133页。

　　[11] 李步云主编《宪法比较研究》第十一章，法律出版社，1998年；林纪东：《比较宪法》，五南图书出版公司，1989年，第247页。

　　[12] 刑事法上的正当防卫和民事法上的自助行为是私人动用暴力以维护正当利益的合法形态。此种制度设计的理由之一即在于以之补救救济之不足。

　　[13] 可参考诺齐克对“禁止个人强行正义”以及由此产生的提供“保护性服务”的论证。[美]罗伯特。诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》第五章“国家”，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1991年。

　　[14] 许庆雄：《宪法入门》，月旦出版公司，1997年第三版，第214页。

　　[15]  [瑞士]托马斯。弗莱纳：《人权是什么？》，谢鹏程译，中国社会科学出版社，2000年，第75页。

　　[16] 国际人权法、各国国内法和学说上通称为“接受审判的权利”。本文以为称“获得审判”更为确当，因为更能体现权利所包含的行为人的自主性这一内涵。“接受”则更多地与行为人的被动状态相关联。

　　[17] 参见刘兆兴《德国联邦宪法法院总论》（法律出版社，1998年）第十九章“宪法诉愿”。

　　[18] 在采用对法官尤其是最高法院的法官实行国民审查制的国家（如日本），公开的审判同时是国民审查制的必须要求。公开审判的这一项意义，不在本文的范围。因为本文是立于当事人的立场进行讨论的。

　　[19] [日]芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，月旦出版公司，1995年，第222页。

　　[20] [美]贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第36页。

　　[21] “对席辩论”也被解释：“当事者各自将自己认为对于彼此来说都是合乎正义的解决向对方作出合理说明的一种社会过程”。[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第124页。这一表述并不严谨，因为“向对方作出说明”也可能是经由第三方的即间接的，而只有直接的才是真正意义的对席。因此，“没有对方在场就不能进行辩论和证据调查”，“无论提出请示还是展示证据，即使这首先是向着法官的，对方当事者同时注视、倾听并随时能够作出反驳或提出自己的证据”才是真正的对席。同书第122—123页。本文的对席辩论依然与该书的对席辩论所指不同。本文的对席辩论包含三项内容：辩论，对等的辩论，当场的即直接的辩论。

　　[22] 可参见[美]戈尔丁《法律哲学》（齐海滨译，三联书店，1987年）第240—241页。

　　[23] 对“程序抗辩”存在另外的理解：“程序抗辩的内容是：当剥夺相对人的自由、财产时，应当听取相对人意见，让他们享有自我‘防卫’或‘申辩’的机会和权利，并且在一般情况下不能由行政主体直接主持听证（回避原则）”。孙笑侠《法的现象与观念》，山东人民出版社，2001年，第184页。这样的“程序抗辩”是“在程序中进行抗辩”，正是本文前述之对席辩论权。本文的程序抗辩，是指对（行使司法权或行政权的）程序的抗辩，即以程序的合法性为理由的抗辩。易言之，本文是在类似于合同抗辩的意义上使用“抗辩”一词。

　　[24] MarcGalanter.，The Modernization of Law .转引自左卫民、周长民《变迁与改革-法院制度现代化研究》（法律出版社，2000年）第125页。

　　[25] 自然，整个宪政体制均可看作是谋求个人面对掌握公共权力的国家时的平衡。这种平衡主要地是通过特定的制度设计而实现的，如行政诉讼制度。本文此处只是指明平衡的另一途径。

　　[26] 感谢厦门大学法律系2001级法律专业硕士陈毅艳同学。在就本文进行的一次学术讨论中，她提出这一观点。这使本文得以减少所存在的疏漏。

　　[27] 学理上也有称“国家赔偿请求权”的。许庆雄：《宪法入门》，第212页；[日]芦部信喜：《宪法》，第230页。此种称呼在宪法文本上的例证是《俄罗斯联邦宪法》第五十三条：“每个人都有权要求国家对国家权力机关或其公职人员非法行为（或不作为）而造成的损害予以赔偿”。本文所关注的，不仅是公民在因国家机关的违法行为遭受侵权时可以对国家提出的权利主张，更在于公民因国家侵权可实际地获得的赔偿。本文因此主张采用“获得国家赔偿权”这样的表述。支持本文的文本例证是中国宪法第四十一条第三款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，以及《公民权利和政治权利国际公约》第十四条之六：“在一个人按照最后已被判定犯刑事罪而其后根据新的或新发现的事实确实表明发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑的人应依法得到赔偿”。

　　[28] 例见许崇德主编《中国宪法》（中国人民大学出版社，1996年）第411页。另有学者将请愿权、诉愿权和诉讼权等均列为政治权利。见李步云主编《宪法比较研究》第十一章。该章作者为郁忠民。该书未论及获得国家赔偿权。依其逻辑，此项权利亦应被归属于政治权利。

　　[29] 对公民政治权利的识别，可参见李琦《公民政治权利的要素与结构》，《厦门大学学报》1997年第3期，

　　[30] 虽然前文言及获得法律帮助的权利“体现了人道的精神和对生命的关爱”，而此处仅将这项权利作为辅助性的权利，但这并不矛盾。辅助性的地位是就此项权利在法律上的防卫体系中的作用而言的，“体现了人道的精神和对生命的关爱”是从此项权利与法的终极价值之间的关系而言的。

　　[31] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社，1998年，第325页。

　　[32] 参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，第321页。《德国联邦宪法法院法》的条文亦引自该书。

　　[33] 莫纪宏：《论宪法原则》，《中国法学》2001年第4期。

　　[34] 将权利作为维护或追求利益的手段的例证，可参见张恒山《义务先定论》第四章（山东人民出版社，1999年）。

　　[35] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》，第92页。

　　[36] 许庆雄：《宪法入门》第五章。

　　[37] 参见张一兵《西方人学第五代》绪论、第二章第二节、第四章第二节（学林出版社，1991年）。

　　[38] 马斯洛：《人性能达的境界》，云南人民出版社，1987年，第53页。转引自前引张一兵书。

　　[39] 马斯洛：《人性能达的境界》，第55页。转引自前引张一兵书。

　　[40] 马斯洛：《存在心理学探索》，云南人民出版社，1987年，第27页。转引自前引张一兵书。

　　[41] 因为在马斯洛之前，已经有许多杰出的思想家阐明了人应该是什么，如马克思。

　　[42] 参见[美]布莱克《法律的运作行为》（唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年）第153—155页；[美]弗里德曼《法治、现代化和司法制度》第二节，载宋斌编《程序、正义与现代化-外国法学家在华演讲录》（中国政法大学出版社，1998年）。

　　[43] 这是本文不能同意仅仅将这一类权利作为“程序性权利”或“救济性权利”的原因。这样的界定并不准确和全面，因而不足以提示法律上的防

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