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论法律上的防卫权——人权角度的观察
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:37:24   点击数:[]    

人公开;裁判的法律依据及判决理由对当事人的公开,因此法官必须在判决书上陈述判决据以作出的理由。公开审判的意义,不仅在于因判决的事实依据和理由的公开而使判决的公正性得到保障,还在于它避免了因审判的秘密状态而必须给当事人带来的心理负担甚至恐怖感[18].

  审判还必须是及时的。对此,英国的法谚称“迟来的正义不是正义”,学者称:“不当地延迟的裁决等于‘拒绝裁判’”[19]、“及时是草率和拖拉两个极端的折衷”,因为“人们都不希望在无充足时间收集信息并思考其意义的情况下草率地作出判决。在一定程度上讲,这一情况影响结果,因为草率作出的判决容易出错。但是,相反的情况,即审判拖拉,则不会影响结果,但人们不愿意久等。拖延解决争执会促使人们把问题‘私了’”[20].借用贝勒斯的用语,草率产生“错误成本”,拖拉导致“道德成本”,并且拖拉还使当事人增加了获得判决的“直接成本”。总之,一旦审判不能及时,社会和冲突当事人就必定要为“生产正义”支付不必要的社会成本和个人成本。这也可视为审判的不公正。

  (二)对席辩论权

  法律上的防卫是通过诉诸事实和先定规则进行的,这意味着当事人必须以说理的方式来主张自己的利益。诉诸暴力或某种偶然性(如抓阄)的方式在宪政体制下的法律程序中被排除了。“依法审判”和“依法行政”所表明的正是在诉讼程序和行政程序中对先定规则的遵守。任何一个处在诉讼程序或行政程序中并受该程序所产生的实体结果影响的公民,都有机会并且也只能够依据事实和先定规则来谋求他所欲之实体结果。对事实的主张或反对和对所适用规则的主张或反对,即为辩论。民事诉讼中的言词辩论、刑事诉讼中的辩护、行政程序中的听证,可概括地称为作为法律上的防卫的辩论。显然,与诉诸暴力或偶然性相斥的辩论,表明了个人在司法权的运行和行政权的运行中的参与和自主地位。

  在诉讼程序或行政程序中进行的辩论,必须是对等和当场的,才是充分和合理的。所谓对席辩论,正是指对待和当场的辩论[21].几百年来,英国人将“给予当事人同等的注意”视为“自然正义”的内容之一,这无疑是对参与的对等性的意义最强有力的提示[22].借用“不当地延迟的裁判等于‘拒绝裁判’”的说法,不能互相对等的辩论等于其中一方被剥夺辩论权。当场的辩论指任何一方都必须在对方在场时陈述对事实或规则的主张或反对,即辩论是面对面进行的。假使不是如此,那么第一,一方当事人无从知晓对方对事实和规则的主张,对等的辩论将无法实现,尤其当个人在刑事程序中须与国家追诉相对抗或在行政程序中须与行政权力相对抗时;其次,当事人必因背对背而产生心理不安甚至恐怖感。禁止法官与当事人的单方面接触,通常认为仅仅与法官的中立性相关,实际上还与他方当事人的对席辩论权的实现相关。比较而言,行政程序中经由听证实现的对席辩论,比起诉讼程序中的对席辩论更为重要。这是因为司法决定是由中立的第三者作出的,而行政决定却是由行政机关单方面地对行政相对人作出的。

  被告知的权利是由对席辩论权所派生的权利,因为参与辩论以对事实和指控的知悉为前提。

  (三)程序抗辩权

  司法权的行使和行政权的行使均须依照法定程序,已是宪政实践以来的基本原理中。相应地,程序合法成为审判行为和行政行为合法性的要件之一。受司法权和行政权拘束的公民由此得以程序违法为由,主张免于司法权和行政权的拘束。这就是公民针对司法权和行政权所享有的程序抗辩权[23].“米兰达上诉案”可以视作程序抗辩的经典案例。

  如果说,对席辩论权旨在保障公民在面对司法权和行政权的运行时展开其个人意志,那么,程序抗辩权则旨在使公民形成对司法权和行政权的拘束。这两种制度设计实际上是以不同的方式,确立公民面对将受其拘束的司法权或行政权时的主动和积极状态。借用民法学上的术语,对席辩论权是形成权,即经由其个人意志的展开参与对实体结果的形成的权利;程序抗辩权则是撤消权,即在程序违法时撤消其实体结果的权利。

  程序抗辩还包含另一项内容:排除已终结的程序被再次启动。这一点取决于正当程序所要求的程序的终结性。

  (四)获得法律帮助权

  普遍存在于现代国家的律师制度和法律援助制度的目的,在于为诉讼程序和行政程序中的公民提供法律帮助。如果不是基于确认公民享有获得法律帮助的权利并为此而提供相应的制度保障这一逻辑前提,这些旨在为公民提供法律上帮助的法律制度的存在是不必要的。

  确认公民享有获得法律帮助的权利取决于四方面的因素。首先是当事人在知识与技能上的有限性。法律已越来越作为一种专门化的知识与技能而远离普通人的常识与经验。其专门化的表现有三:表述规则体系的一套独特的语词系统,专门的程序设计,高度的技巧性。普通人士虽不至于对法律一无所知,但显然无法精到地知悉和掌握。非经专门的法律训练不足以成为专业人士,一如未经专门的医学训练无以成为医生一样。于是我们就面对着同样的逻辑:如果承认人在生病时为了健康有得到医生的帮助的权利,那么就得承认公民为了法律上的利益有获得律师所提供的法律帮助的权利。或许正因此,“在高度技术化、复杂化了的法律系统与社会及外行人之间,由受过专门训练的律师发挥媒介作用”被认为是现代化法律制度的特征之一[24].其次,当事人在心理上的不利状态。诉讼程序或行政程序中的当事人因着实体结果关乎切身利益甚至是身家性命,难免“关心则乱”,思虑之沉着、冷静、周全殊难做到。此种情形下,使当事人能借助于受“人之理性”之训练的律师而为客观的判断与选择的法律制度,就不再仅仅是一种社会技术,而是体现了人道的精神和对生命的关爱。第三,平衡个人与国家的力量对比。尤其在国家追诉主义下,犯罪嫌疑人以一己之力,面对强大的国家机器,控辩双方的力量对比极不平衡;更且犯罪嫌疑人往往在拘禁之中,准确并全面地知悉对他的指控及指控的依据颇为困难,这又增添了力量对比的不平衡。行政程序中行政相对人与行政机关也同样处在力量对比不平衡的状态。公民只有假借外力,方能将这个人与国家失衡的力量对比稍作缓解[25].此外,在市民社会领域,个人与个人之间的力量对比也往往颇为悬殊,至于现代社会中个人与强势的经济组织之间就更是力量悬殊了,此种悬殊同样需要在法律上有平衡的途径。因此,获得法律帮助的权利可看作是对弱势者的救助。第四,借助于律师所提供的法律帮助,当事人可以从“讼累”中摆脱出来[26],从而最大限度地减少时间、精力的无效或低效的支出以及机会的丧失-尤其当他是无可选择地进行诉讼程序的时候,更尤其是当对方当事人恶意启动诉讼程序的时候。于是,使公民能获得法律帮助的制度设计,由于为当事人提供了选择的空间和可能,就与对人的自主性的尊重相关联了。

  (六)获得国家赔偿权[27]

  当法律上的防卫权的前述四项权利的行使还不能保障公民的合法利益时,可能意味着国家侵权的发生。此时所能动用的就只剩下国家赔偿这一救济途径了。换言之,若公民在法律上的防卫获得成功,国家赔偿就无从谈起;只有在防卫失败后,借国家赔偿以作为最后的补救。

  我国宪法学界的主流观点是把宪法第四十一条第三款的规定作为公民的政治权利来看待[28].在本文看来,公民获得国家物质赔偿与公民参与和影响国家政治生活并没有直接的联系,因此不应作为公民的政治权利而存在[29].此项权利在《公民权利和政治权利国际公约》中是由第十四条之六加以表述的,而该公约的第十四条所陈述的,正与其他条文明显地区别开来,均为本

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