表现”，改造为“统治着并被统治着是自由的表现”或许是更正确的。政治权利与法律上的防卫权，正对应于个人在政治国家中的双重身份：作为主权者（治者），享有政治权利；作为被治者，享有法律上的防卫权。

　　法律上的防卫权与抵抗权之间的关系或许也是需要辩明的[47].在本文看来，抵抗权为自然法上的权利。基于实在法上的体现有二：一是政治权利中的复决权，二是法律上的防卫权中的宪法诉愿权。抵抗权问题涉及“恶法非法”的命题[48]，而对于“恶法非法”的判断则存在两个逻辑地产生的问题：第一，是否存在一套客观的、能被普遍认同而没歧义的“恶法”标准？第二，由谁判断“恶法”之存在且宣告其为非法？若这两个问题不能解决，“恶法非法”的命题就不适宜地成立，相应地，抵抗权的落实也就是困难的。

　　中国法的现行制度设计

　　这一节依前言所梳理的法律上的防卫权的要素加以分析。

　　（一）获得公正的、公开的和及时的审判的权利

　　尽管中国的三大诉讼法提供了公民行使诉讼权利的制度依据，但是《中华人民共和国宪法》却未对获得公正的、公开的和及时的审判的权利加以确认。在中国的语境中，面对法庭被更多地认为是当事人的义务而不是权利。未受过法律训练的普通公民作为当事人时，他们极可能从法院的传票、从经合法传唤拒不到庭将被缺席审判的制度设计、尤其从我们的历史文化传统中，判定接受审判是一种义务；法院和法官也往往如此对待当事人而有意或无意地忘却当事人是在行使获得审判的权利[49].因此，有必要直接地在宪法文本上确认获得公正的、公开的和及时的审判的权利[50].

　　同样是在中国的语境中，获得审判即使被作为权利来看待，或许更多的只是被认定为受害人获得救济的权利，对加害人亦可借审判来保障其权利的认为大抵是缺乏的。虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条明文：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但显然不能认为是对刑事被疑人获得审判的权利的充分陈述。因此，有必要参照公约中“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时”的文字，来确认获得审判的权利。

　　（二）对席辩论权

　　《中华人民共和国宪法》没有涉及对席辩论权的条款。民事、刑事和行政诉讼法典确认了诉讼当事人的辩论（护）权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”，第四十二条是对听证程序的专门规定。此外，民事、刑事和行政诉讼法典规定了旨在保障对席辩论权的“使用本民族语言文字进行诉讼的权利”，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定了“行政经过在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。

　　（三）程序抗辩权

　　《中华人民共和国宪法》第三十七条第二款：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”；第四十条：“除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安经过或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。这是在宪法文本上所能见到的全部的“正当程序”条款。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法售货员在作出行政处罚决定之前，不依据本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩的除外”。此外，可视为对行政相对人的程序抗辩权的间接确认的，是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条关于违反法定程序的具体行政行为应判决撤消的规定。

　　民事、刑事和行政诉讼法典均有关于当事人可以因裁判据序抗辩权的确认。但是，由于存在着另外的制度设计，诉讼当事人的程序抗辩权是不完全的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十六章和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二编第五章的“审判监督程序”，终审判决可能以多种原因为法院所推翻，审判程序的终结性不复存在[51].相应地，当事人无法排除已终结的程序被再次启动，哪怕已终结的程序所产生的实体结果对他是有利的。这意味着当事人无法获得可行的法律上的防卫。

　　（四）获得法律帮助的权利

　　《中华人民共和国宪法》没有涉及公民获得法律帮助的条款。民事、刑事和行政诉讼法典均确认诉讼当事人有权委托律师代理诉讼，处在完善之中的法律援助制度对保障公民的相关权利起到了一定的作用[52].但是，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，犯罪嫌疑人只是在刑事程序的部分阶段享有获得法律帮助的权利。在行政程序方面，即使是事关行政相对人的人身与财产权利之剥夺的《中华人民共和国行政处罚法》，也没有确认行政相对人在处罚程序中借助法律帮助的权利。由于行政权对私人生活的广泛渗透、行政的日益专业化、行政法律依据的繁多，确认行政相对人在行政程序中（并不限于行政处罚程序中）获得法律帮助的权利也就变得极为必要了。

　　（五）获得国家赔偿权

　　《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。《中华人民共和国国家赔偿法》将国家赔偿的范围确定为刑事赔偿和行政赔偿，从而将宪法所确认的权利转化为具体的制度设计。

　　结语

　　本文的直接目的是知的层面的。因此，对这篇文章的恰当的定位应是“对法律上的防卫权的解读”。在中国的情境中，关于法律上的防卫权的行的层面，即公民的法律上的防卫权的实现，则无疑是复杂且颇多困难的。例如，当判决的执行变得“难”而被民间讥为“法院打白条”时，获得审判的权利不得不变得有名无实[53]；由于这二十年来律师执业的准入门槛已是非常之低，且律师的职业操守更是无法令人放心[54]，获得法律帮助的权利对于一些个案中的当事人来说，就不止是被宣告落空而极可能是以另一种形式被侵权了[55].自然，法律上的防卫权的这种困境，只是中国法治化进程的困境的缩影。

　　参考文献：

　　[1] 学者们常借马克思的话而将人权表述为“使人成其为人的权利”。此中前后的两个“人”，若所指为同一，则这一表述在逻辑上就不能成立；若所指并非同一，则这一表述就过于笼统，未指明“人”在什么情形下不成为什么样的“人”。

　　[2]可参考这样的说法：“人权具有双重性。在基本的体系上，人权是人类相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当保护这种权利要求的机构即国家提出的要求”。[德]奥特弗利德。赫费：《政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社，1998年，第404页。

　　[3]某种意义上也可以说是“限定于”。这样的界定具有“限定”的功能，可从关于宪法权利是否存在第三人的效力的学说中得到佐证。

　　[4] 可参考伦理学家在论及“伦理行为目的规律”时所称“利己目的必多于利他目的”的观点，以及“为己利他”的判断。王海明：《新伦理学》，商务印书馆，2001年，第231—234页、自序。

　　[5] 宪法学上通常将“人权”、“基本权利”、“基本人权”、“公民的基本权利”、“宪法权利”等视为同义。参见林来梵《从宪法

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