文称为“法律上的防卫权”者。

　　结构

　　对法律上的防卫权作结构分析，需要首先将法律上的防卫权的亚类型作出区分。“通过法律实现防卫的权利”和“在法律上进行防卫的权利”是作为法律上的防卫权的亚类型存在的，并且“通过法律实现防卫的权利”由于侵权人的不同在内容和结构上也相应地变得不同。

　　当侵权人是国家之外的他人时，“通过法律实现防卫的权利”以获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权为核心。这三项权利若缺乏任何一项，“通过法律实现防卫的权利”都是不可能的。获得法律帮助权是辅助性的权利[30]，它使作为核心的前三项权利的行使更富有实际意义。在法律上的防卫权的这一亚类型中不存在获得国家赔偿权。因为针对侵权而启动司法救济程序的当事人，或者是作为民事诉讼程序中的原告，或者是作为刑事诉讼程序中的自诉人。各国的国家赔偿制度均不对民事裁判实施赔偿，刑事赔偿又只及于刑事被告人。

　　当国家作为侵权人，“通过法律实现防卫的权利”以获得国家赔偿权为首要的即前提性的权利。在奉行“国家豁免原则”的背景下，获得国家赔偿是不可能的，公民通过法律对国家侵权的防卫因此无从谈起。获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权为基本的权利，这些权利使获得国家赔偿的权利得以实现。获得法律帮助权作为辅助性的权利存在。不过，例外的是，在因基本权利遭到公权力的侵害而依《德国联邦宪法法院法》第九十条提起宪法诉愿时，“联邦宪法法院对宪法诉愿案进行裁判的结果”，只能是撤消行政行为和法院的裁判或宣告法律无效。宪法诉愿案的诉愿人不得再起损害赔偿之诉[31].

　　“在法律上进行防卫的权利”则以对席辩论权和程序抗辩权为核心，以获得法律帮助权为辅助性的权利。获得公正的公开的和及时的审判的权利、获得国家赔偿权则属补救性的权利。例如，行政相对人在行使了对席辩论权、程序抗辩权和获得法律帮助权之后，可能依然认为行政行为不合法，继而行使获得公正的、公开的、及时的审判的权利以启动行政诉讼程序乃至请示行政赔偿，即为补救；《德国联邦宪法法院法》第九十条第二款规定，“如果所遭受的侵害具有法律途径时，则只能在用尽法律途径之后提起宪法诉愿”，也显示了在宪法法院获得审判的权利同样是作为补救性的权利而存在[32].此处将获得审判的权利和获得国家赔偿的权利作为补救性的权利，并非指在意义上的次要，而是强调二者作为最终性的人权保障手段。

　　上述分析可以表明，构成法律上的防卫权的五项具体权利，虽然在不同的情形下的意义略有不同，但都是充分、完整的法律上的防卫所必须的。需要特别指明的是，获得审判的权利在法律上的防卫体系中具有决定性的意义。对此，已有学者称“公民的诉权是第一制度性的人权”[33].宪法诉愿制度在晚近的产生即可说明获得审判的权利的特殊意义。

　　性质-以政治权利为参照

　　公民在政治国家中通过法律上的防卫权所要实现的直接目的乃是其合法利益。这目的表现为两种形态：要么是使被侵犯或被妨碍的权利得到最大限度的救济，要么是将在法律上所遭受的不利后果控制在最轻的程度上也就是使权利的合法丧失最小化。依此，法律上的防卫权是维护特定利益的手段[34].宪法学者也已界定了法律上的防卫权的手段属性，有认为“获得权利救济的权利”是“各种权利获得救济所必需的权利，其作为一个独立的权利类型的意义在于为整个权利保障体系提供一种自足的和自我完结的内在契机”[35]，也有将“接受及请示审判的权利”、“国家赔偿请求权”与参政权、请愿权、刑事补偿请求权、情报公开请求权共同作为“确保人权的基本权”[36].

　　法律上的防卫权不仅具有手段属性，同时还成为目的本身。

　　按照马斯洛从心理学出发而建构的科学人本主义，作为人类生存动机的需要有两个方面：一是由缺失性动机引起的生存的基本需要，二是与人如何生存得更好、与自我发展有关，亦即与超越性动机和存在价值相关的发展性需要。发展性需要被马斯洛确定为在自我实现名下的人的终极价值，或不可还原的存在价值。因此，自我实现是人性的最高境界[37].“自我实现即意味着我是我自己身心的主人，我支配着我自己”[38].这一境界是这样达到的：“自我实现不只是一种结局状态，而且是在任何时刻在任何程度上实现个人潜能的过程”[39]（39），或者说，“自我实现的人广泛地享受生活的各个方面”[40].马斯洛从心理学出发而建构的科学人本主义的意义主要不在于指出人应该是什么[41]，而在于将人的存在本质与人的需要（及其满足）相联结，从而不仅思辨地而且实证地关注人。

　　“在任何时刻在任何程度上实现个人潜能”无疑也应该包括在司法权和行政权的运行中个人潜能的实现。公民正是通过对特定的诉讼程序或行政程序的启动、参与和抗辩等来实现其个人潜能的。法律上的防卫权的意义，因此就不仅仅在于合法利益，而且（甚至更）在于确认与保障公民在诉讼程序和行政程序中的自决与自主、免于异己力量的奴役与束缚，即公民在面对司法权或行政权的行使时的自由、人格独立和尊严。由于现代社会法律已经成为主导性的社会控制手段[42]（42），在诉讼程序和行政程序中实现个人潜能，对于“广泛地享受生活的各个方面”从而获得自我实现就显得尤为必要和重要。

　　可见，法律上的防卫权由于与个人在司法权和行政权的运行中的自我实现的逻辑关联而成为需要本身，即它是作为目的而存在的，而不再仅仅是作为手段存在。这使得法律上的防卫权既属于技术范畴的公民权利，同时又成为价值范畴的人权[43].法律上的防卫权的双重属性，正如公民政治权利之作为手段与目的的统一[44].

　　当将法律上的防卫权与个人在司法权的运行中和行政权的运行中的自主性相联结时，讨论就被引到了政治正当性[45]领域。在本文看来，宪法和宪政的核心是解决政治正当性问题。政治正当性涉及个人在政治国家中的自主性。只有个人在政治国家中的自主性得到承认和保障时，政治（统治）才具备政治性；反之，政治正当性是缺位的。个人在政治国家中的自主性，也即个人对公共权力的自主性。当个人对于公共权力能居于主动的、积极的态势，能参与和影响公共权力的运行并能作为公共权力运行的价值目标时，这就是实现了个人对于公共权力的自主性。换言之，公共权力在承认并保障个体生命的自由、人格独立和尊严的前提下的运行，构成了政治正当性。所谓政府由“民治、民有、民享”即是。正是依据法律上的防卫权，公民得以对司法权或行政权采取主动和积极的态势，能参与和影响其运行并作为其运行的目标。因此，法律上的防卫权，如同公民政治权利一样，是个人在政治国家中的自主性的表现[46].

　　在人权中，政治权利与法律上的防卫权均关涉公共权力之运行，是对个人在公共权力运行中的自主性的确认与保障。在直观的层面，二者的区别是，政治权利仅与公共事务相关，是关于公共事务的权利；法律上的防卫权则仅个人事务之解决和个人利益之维护，是针对涉及个人事务和个人利益时的公共所行使的权利。就实质而言，政治权利是公民对公共权力的行使、竞逐、参与等。通过政治权利，公民得以作为公共权力的一部分。因此，政治权利或许也可称为“构成公共权力的权利”。法律上的防卫权则是公民面对公共权力时拥有的权利，是公民作为公共权力的对象时的权利。宪政体制下，个人在政治国家中具有双重身份。他既是主权者即公共权力的所有者，又必定是公共权力的对象即国家管理与统治的相对人。因此，将亚里士多德的话“轮流地统治和被统治是自由的

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