别法的首要依据-如果不是内容的特殊性,其效力的优先是既不必要也不可能的。可惜,通说未见于此。
[14] 学者认为,“基本法设计的香港民主进程是循序渐进的,逐步过渡到全部立法会议席直选产生”。见:甘超英。香港政治民主的里程碑-香港首届立法会选举观察[A].载:肖蔚云主编。香港基本法的成功实践[C]。北京:北京大学出版社2000.不过,两部基本法的附件二只表明直选产生的立法会议席数的扩大,也只规定三届立法会之后的选举办法可加以修改。
[15] 可惜,对于这样的差异是否并不背离实质平等,迄今缺乏学理阐述。
[16] 学者有将国家权力的横向运作模式表述为“议行联动模式”和“议行分立模式”的。见:施雪华。论西方政府权力运作模式的原型和演化[J]。上海社会科学院学术季刊,1996,(2)。这或许更为准确。
[17] 学者们较多地注意到特别行政区的行政主导。可参见:许崇德。略论香港特别行政区的政治制度[J]。中国人民大学学报,1997(6);毛峰。论香港政治体制中的行政主导[J]。法学评论,1997(2);程介南。对基本法政治体制的探讨[A]。载前引肖蔚云书。对特别行政区的分权制衡则所论甚少。可参见许崇德文。但是,对于分权制衡和行政主导之间的关系,即便是在专门分析特别行政区的政治体制的文献中,也未见讨论。自然,特别行政区政治体制中的分权制衡,是就法典中的制度设计而言的。实际的情形则被认为是立法和行政之间缺乏互信基础上的互相制衡,无法衍生出稳定的制度理性和程序理性。参见:张柄良。行政立法对立无妨,但应能互相制衡[N]。明报,1998年8月5日。转引自:黄江天。香港特别行政区政制下的行政立法关系[A]。载前引肖蔚云书。另外,分权制衡是共和政体的一般原理,行政主导则为现当代国家之普遍情形,因此,“分权制衡基础上的行政主导”可能并不限于中国的特别行政区。
[18] 可另见:许崇德主编。港澳基本法教程[M]。北京:中国人民大学出版社1994.第16页;杨允中。“一国两制”与现代宪法学[M]。澳门:澳门大学出版中心1996.第113页。
[19] 感谢我的同事杨利敏老师给予我的及时的提示。
[20] 二者的可比性在于同为调整单一制国家中的地方自治/地方分权事项的规范体系。
[21] 例如,香港和澳门两地原有的法律分属英美法和大陆法,因此两部基本法对两个特别行政区的司法体系的设计就极为不同,尽管对立法与行政的制度设计几乎是相同的。
[22] 宪法的实质在于:通过特定的制度安排,贯彻主权在民、基本人权、权力制约和法治等原则(理念),从而解决政治统治的正当性(合法性)问题。换言之,宪法是关于政治国家的法,是针对个人与政治国家之关系所做的制度安排,并且,仅此而已。由此,宪法是公法,是公法体系的核心。政治国家之外之社会关系,非由宪法所调整。市民社会中个人与个人之关系,乃是私法的对象。民法学者有将宪法与民法并列为实在法体系之基石的观点,可资参考。见:徐国栋。民法与市民法[J]。法学研究,1994,(1)。有法理学者认为“私法的主要调整对象是个人与个人的利益关系,公法的调整对象主要是国家与个人的利益关系,社会法的调整对象主要是社会经济生活中的市场主体与社会间的关系”,亦可资参考。见:孙笑侠。法的现象与观念[M]。济南:山东人民出版社2001.第103页。通说以宪法为实在法体系的根本法,实有检讨的必要。当然,详细的论证并非本文的任务。
[23] 可见英国不存在违宪审查制。对此另可参见:[美]A.弗雷德曼。美国司法制度历史断面之剖析[A]。载:[日]小岛武司等。司法制度的历史与未来[C]。汪祖兴译。北京:法律出版社2000.第3-4页。国内学者通常认为英国实行议会式的违宪审查制,颇不妥当。可例见:李步云主编。宪法比较研究[M]。北京:法律出版社1998.第390页。
[24] 在与刘俊英小姐谈及我对基本法的定性时,她敏锐地提示我注意基本法的制定者问题。这一提示是非常必要的。谨致谢意。
[25] 这可以说是从另一角度证明了特别行政区基本法非属一般意义上由全国人民代表大会所制定的“基本法律”。
[26] 以往着重于从宪法本身的角度对代议机关修宪的严格的程序与实体限制做学理分析,尚未见从修宪权的角度加以解读此项制度设计的。当然,有的国家的宪法并没有对修宪做实体限制。学者也有认为“以不可更易的先定约束来限制修宪权的行使,在理论上是反民主的。而在政治运作上,此种做法亦无巩固民主的实效。因此,当代的主要民主国家,除德、意、法三国外,皆无在宪法中限制宪法修改界限者”。见[台湾]曾建元、谢秉宪。民主宪政、立宪主义与司法审查。2001.未刊稿。实际上,应该区分两种修宪。一是由代议机关进行的修宪,二是主权者直接进行的修宪。前一种修宪,必须有相应的限制,才是符合民主的;可以没有也不能有限制的修宪,是后一种修宪。学者或许未见于此。
[27] 简单地说,二者关涉主权者的程度,均介于制宪和制定宪法的下位法之间。
[28] 参见:李琦。中国宪法第三十一条:意蕴与补足-对特别行政区制度的国家利益解读。未刊稿。
[29] 早有学者认为“《基本法》是我国宪法对特别行政区发生法律效力的直接结果”,“宪法的效力是通过《基本法》来实现的”。见:丁焕春。论我国宪法对香港特别行政区的法律效力[J]。法学评论,1990,(3)。但由于论者依然将基本法作为宪法的下位法,也认定基本法具有普遍的法律效力,因此其论证于法理上并不严谨。
[30] 1999年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过。
[31] 本文仅对此做法理分析。对此项解释的全面的法理评析并非本文的任务,尽管其意义可能非常重大-此中涉及公民权利中何为当然的权利和何为须经许可始能行使的权利之准确区分。
[32] 依其上下文,此处的“基本法”即宪法。在这方面最近的典型例证应该是《俄罗斯联邦宪法》第125条第5款:“俄罗斯联邦宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦各主体立法权力机关的要求解释俄罗斯联邦宪法”。见《俄罗斯联邦宪法》,于洪君译。外国法译评,1994,(2)。
[33] 参见两部基本法的相关条文:香港,第158条第三款;澳门,第143条第三款。 上一页 [1] [2] [3] [4] [5]
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