，即便不考虑单一制这一前提，就法理而言，也不能将特别行政区基本法定性为宪法。学者认为，宪法有两种功能：一是确定主权，一是确定制度。在传统的法学理论中二者是合而为一的。“一国两制”打破了这个模式，使一个国家允许两种对立的制度共存，在法学方面则使宪法的第二个功能一分为二，即引申出一个主权之下可以有两部宪法，以确定不同的制度[5]（P56）。这一见解于理论上颇具创意，但无法解释既为宪法又何以以实在法为依据，也无法解释下文所论证的特别行政区基本法不发生普遍的和一般的法律效力这一事实。

　　其三，宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及于特别行政区的具体设立及其制度设计（详见下文）。至此，不妨再退一步，不考虑特别行政区基本法以实在法为依据和前提这一事实，法律效力的特殊性也决定了基本法不是且不能是宪法。

　　因此，以基本法为“小宪法”的观点 [11]是本文所不能同意的。何况所谓“小宪法”，乃是形容性的语词，缺乏学理上的准确和严谨。

　　四、作为宪法的特别法

　　特别行政区基本法既非宪法，又非宪法的下位法，而是宪法的特别法 [12].

　　法理学以对特定的人、事项、空间发生法律效力即发生特定的法律效力为特别法之成其为特别法的依据。此为通说。实际上，特定的人、事项、空间之所以排除普通法（或称一般法）的适用，是因为普通法中的制度设计于此并不适合，只能另行做针对性的制度安排，由此形成了特别法且其法律效力优先于普通法。因此，特别法的依据还在于其内容的特殊性 [13].特别行政区基本法正是符合了判断特别法的这两项标准而应该被界定为宪法的特别法。

　　就基本法的内容而言，虽然基本法的内容与宪法的内容呈现出对应关系，但是基本法有着区别于宪法的特殊规定。首先，依两部基本法的第三章“居民的基本权利和义务”，特别行政区居民得以享有比普通的中国公民更多的基本权利如罢工权、迁徙自由、生育自由等，并且承担较少的法定义务如服兵役、对中央政府的税负；依基本法的附件二“特别行政区立法会的产生办法”，特别行政区居民有权直接选举特别行政区立法会的部分议员 [14]，而普通的中国公民只能在县、乡两级选举中行使直接选举权，两相比较，特别行政区居民享有更充分的直接选举权。可见，特别行政区居民的法律地位与由《中华人民共和国宪法》所确认的普通中国公民的法律地位存在差异 [15].其次，依两部基本法的第四章“政治体制”，特别行政区实行的是一种混合了议会制和总统制的政体 [16]，可称之为“分权制衡基础上的行政主导” [17].作为中华人民共和国根本政治制度的人民代表大会制度并不在特别行政区实行。可见，在关于国家权力的制度设计上，特别行政区基本法是迥异于《中华人民共和国宪法》的。

　　基本法与《中华人民共和国宪法》在具体内容上的差异，根源于基本法乃是针对特定事项与特定空间而制定-特别行政区的具体设立及其制度设计。相应地，由基本法所确认的个人在国家中的法律地位就仅仅是特指香港特别行政区居民在香港特别行政区的法律地位和澳门特别行政区居民在澳门特别行政区的法律地位，以及以此为中介而形成的特别行政区居民在中华人民共和国的特殊的法律地位；由基本法所规定的“分权制衡基础上的行政主导”就仅仅是香港特别行政区和澳门特别行政区所采取的特殊政治体制。可见基本法在法律效力上的特定性-《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的效力只及于香港特别行政区，《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的效力只及于澳门特别行政区。

　　通说否认基本法只具有特殊效力，认为基本法“既然是中华人民共和国的基本法律，当然应当在全国实施”[6]（P72-73）[18].这或许是误解。“全国性法律”既可以是普通法（一般法）也可以是特别法，因此由“全国性法律”是推不出“必然发生普遍效力”的。另有学者依基本法的第二十二条“中央人民政府各部门、各省、自治区、直辖市不得干预特别行政区依照本法自行管理的事务”证明基本法的普遍效力[7]（P82）。这同样是误解。对于法治国而言，宪法的实质是主权者对政府的制约，作为宪法特别法的基本法则既对中央政府又对特别行政区政府构成制约 [19]，并且，惟有对中央政府施以相应的限制，“自治”才可能实现。基本法的第二十二条正属于限制中央政府的条款之一，但这种限制又仅仅是就特别行政区这一特定事项的限制。因此，基本法的第二十二条并不足以表明基本法的普遍效力，相反，却正可以证明基本法的特殊效力。

　　有必要将特别行政区基本法与《中华人民共和国民族区域自治法》相比较 [20]，这有助于说明本文对基本法的法律效力的认定。民族区域自治法是就民族区域自治事项提供普适性的规范，任何民族自治区域的设立与存在均受民族区域自治法的调整，在中华人民共和国发生普遍的法律效力，显然不具有特别法的地位-正如我们不应该也不会将诸如《中华人民共和国兵役法》或《中华人民共和国国籍法》作为特别法一样。特别行政区基本法则不同。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》都不是关于特别行政区事项的普适性的规范，而是具体地针对特定的特别行政区做专门的、具差异性的制度设计 [21]，因此事实上没有逻辑上也不应该使之具有普遍的法律效力。这种针对特定的特别行政区做专门的制度设计的做法，或许是“具体问题具体分析”的思维的体现。

　　以往关于普通法（一般法）与特别法的理论都是以代议机关的制定法为对象展开的，对宪法是否存在特别法学理上缺乏注意。这既可能是因为宪政实践中没有宪法特别法的实际存在，也可能是因为宪法一向享有殊荣，被认为是根本法、是母法，使得对宪法的法律性多所疏略（尤其于中国学界）。宪法的根本法地位极可能妨碍宪法存在特别法这一判断的被接受。然而，只要承认宪法的法律性，即承认宪法应该具备法律的基本属性[8]，那么就不应该也不会因为宪法的根本法地位 [22]而拒绝承认宪法也有其特别法的存在。

　　宪政实践以来，宪法的存在样态就是多样性的。就制宪而言，英国可以不存在宪法典，同样采用判例法机制的美国则为人类提供了第一部成文宪法，而属于大陆法系的法国在第三共和国时期却没有宪法典的存在，瑞典亦然。就行宪而言，区别于宪法法院体制，美国可以由普通法院行使违宪审查权而法国则设立宪法委员会，至于英国，由于其“宪法是不成文的，很难对它进行解释和说出何时它被违背了。所以，英国不存在能宣布议会行为违宪从而无效的最高法院或宪法法院” [9]（P63）[23].这些无不与宪政实践的历史文化背景或其当下状态相关联。既然宪法的存在样态不能不是多样性的，为什么不可以同样地把宪法存在特别法作为宪法存在样态多样性的表现之一呢？！事实上，特别行政区基本法正是因特定的“当下状态”而产生的。

　　五、进一步的证明

　　制宪权是由主权者所掌握和行使的，非代议机关所能染指。不论是直接民主制下以全民公决的方式使宪法获得效力，还是《中华人民共和国宪法》只使作为“最高国家权力机关”的全国人民代表大会拥有修改宪法的权力而非制定宪法的权力，都表明了这一点。那么，当把特别行政区基本法作为宪法的特别法时，所受到的诘难必定是：为什么它是由代议机关所制定的 [24]？

　　本文认为，《中华人民共和国宪法》第三十一条表明全国人民代表大会是在获得特别授权之后拥有制定特别行政区基本法这项职权的，因此全国人民代表大会的此项职权区别于代议机关通常所具有的职权 [

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