理重新联系在一起。不同于传统伦理学、政治学解释的是,这一价值规范标准不是先验的、绝对的(如普遍理性、天赋人权等),而是开放的、有待公众讨论和自由沟通之后形成的共识。不同于传统社会学解释的是,合法性程序并不是国家制度本身具有的功能,它要接受来自市民社会的检验。合法性是指市民社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意,这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的。通过这样的机制,国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理,社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化过程。参见强世功:《法律移植、公共领域与合法性》,苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会(法学卷)》,山东人民出版社2001年版,第66―70页。
[11] 立宪主义与自然法学、法律实证主义是作为西方法文化支柱的三个法的基本理念。立宪主义与其说是一种法哲学,不如说它是一种与法有关的政治哲学。它是以体现自由主义或说是自由民主主义原则为基础的宪法文本的获胜作为其性质的运动。法律实证主义排除对法进行道德批评,将法置于政治权力之下,导致后来面对法西斯统治时“恶法亦法”的无力。出于保护人们免于被奴役的危险,根据某些不得缺乏的自然正义原则来规范法和权力的需要,人们求助于立宪主义。立宪主义产生于古典自然法学,19世纪以来它又吸收法律实证主义的一些积极因素。它以技术性、形式性的术语而且也以政治伦理的术语,对政治和法律活动施加控制并设立界限。参见(意)Franco Buonsignori :《自然法学、法律实证主义和立宪主义-西方法文化中关于法的三个基本概念》,薛军译,中南财经政法大学法律史研究所编:《中西法律传统》第2卷,中国政法大学出版社2002年版。
[12] 要了解现代社会的契约模式(罗尔斯在论证两个正义原则时,设想了一个建立在“原初状态”和“无知之幕”基础上的契约过程)、商谈模式(哈贝马斯提出在理性的沟通程序中,获得真实的及正确的内容这一任务)以及系统模式,请参见(德)阿图尔。考夫曼等主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第188―198页。
[13] 王健文:《奉天承运:古代中国的国家概念及其正当性基础》,台北东大图书股份有限公司1995版,第9页。
[14] 张友渔:《中国宪政运动之史的发展》,《张友渔学术论著自选集》,北京师范学院出版社1992年版,第10页。
[15] 王世杰、钱端升:《比较宪法》,北京商务印书馆1999年版,第395页。
[16] 萧功秦:《危机中的变革:清末现代化中的激进与保守》,上海三联书店1999年版,第156页。
[17] 王永祥:《戊戌以来的中国政治制度》,南开大学出版社1991年版,第19页。
[18] 韩大元:《亚洲立宪主义研究》,中国人民大学出版社1996年版,第64页。
[19] 王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版,第2页。
[20] 谢维雁:《从宪法到宪政》,代序,山东人民出版社2004年版。
[21] 毛丹:《近代的合法性论证路径》,人大复印资料《政治学》2004年第2期,第76―78页。
[22] (美)斯科特。戈登:《控制国家:西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,第234页。
[23] (英)洛克:《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1997年版,第77页。
[24] 转引自胡伟希等:《十字街头与塔──中国近代自由主义思潮研究》,上海人民出版社1991年版,第30―31页。
[25] 费正清主编:《剑桥中华民国史》第一部,章建刚等译,上海人民出版社1991年版,第169页。
[26] 陈志让:《军绅政权》,上海三联书店1980年版,第5页。
[27] (法)让·马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平等译,中央编译出版社2002年版,第17页。
[28] 喻中先生认为,宪法序言的目的在于为整个国家的法律体系、并进而为权力体系提供最终的合法性基础。按照宪法序言的理论逻辑,对权力合法性可以从权力的形式合法性和实质合法性两个方面进行探讨。他在比较中美两国宪法序言对权力合法性论证方式时指出:美国宪法序言“以正义、福利与自由的名义”来论证权力合法性,其诉求方向是面向未来的;中国宪法序言的论证逻辑则是“通过历史寻求合法性”。详见喻中:《法律文化视野中的权力》,山东人民出版社2004年版,第102―119页。
[29] 喻中:《法律文化视野中的权力》,山东人民出版社2004年版,第113页、第117页。
[30] (美)阿兰·S·?罗森鲍母编:《宪政的哲学之维》,郑戈等译,北京三联书店2001年版,第6页。
[31] 参见斯蒂芬? L?埃尔金、卡罗尔?爱德华?索乌坦编:《新宪政论:为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第92―96页。
[32] 季卫东:《宪政新论-全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,第2页。 上一页 [1] [2] [3] [4]
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