新时代需要建构新的政治秩序。作为西法东渐的产物，1912年南京临时参议院制定《中华民国临时约法》，展示了“权力来源于法”这样一种崭新的合法性论证方式。《临时约法》在中国历史上第一次明确规定“主权在民”，其第二章人权条款以“权利、民主与合法性”的分析进路，对权力进行了正当性、合法性论证。它规定保障基本人权是政府不可推卸的责任，具体言之，人民享有的自由权是：身体自由，住宅自由，迁徙自由，保有财产及营业之自由，言论、著作、刊行及集会、结社之自由，书信秘密之自由，信教自由等。上述这些权利与自由，以国家根本法的形式，公开、全面否定了皇权专制传统和国家主义观念。其中保护私有财产的条款，对晚清“官办”、“官督商办”的桎梏是一个突破，促进了民国时期私有经济的发展。

　　然而，民国初年国家政治生活的新气象，很快湮没在军阀们“武力政治”的鼓噪中。“宋教仁案”实开民国以武力为后盾支撑政治统治的凶兆，军阀纷争所造成的社会现实是“政治力量不可能与军事力量分离”，以至于“没人能开出从中国政治屏幕中心消除军队的秘方”。[25]但不论是哪派军阀上台，都不得不极力操纵国会，制定约法或宪法，希求利用根本大法来获取统治的合法性，力图从形式上使武力统治罩上合法化外衣，宪法沦落为军阀统治的掩饰和他们刺刀上的花环。国民党当政之后，以武力作为政权后盾与北洋军阀并无二致。南京国民政府之成立“没有宪法的依据，没有经过民选。它的‘合法性’不以法律为依据，而依靠外国的承认和国内一些大的政治力量的拥护”。[26]这种依靠军事力量组建的政府，权力基础很大程度上依赖于军事权威，其形式合法性难免受到其他社会力量的质疑和挑战。“权威排除对强制的使用；一旦武力被运用，权威本身便失败了……如果权威可以被定义的话，那么就应将它与武力区别开来”。[27]虽然国民党不久便颁行《训政纲领》、《国民政府组织法》和《训政时期约法》，意欲为政权的合法性基础增加筹码，使一党专政披上合法化的外衣，但由于国民党训政业绩殊少，且无向宪政过渡的迹象，这使得一党专政统治的合法性受到社会各阶层普遍质疑。在《训政时期约法》中，序言着重提到国民党以及总理孙中山的三民主义、五权宪法等思想学说在创立和建设民国过程中的突出地位。按照这个序言的逻辑，约法所授权力的实质合法性依据来源于国民党的革命历史，是光荣的历史赋予的。[28]合法性并不表现在过去的辉煌上，而是要经得起现实的检验，其实质依据只能是在现实政治生活中基本人权得到普遍保障。由于人民实际上从来就没有享受到约法或宪法上所载明的权利，同时国民党垄断约法制定权和制宪权，国家权力的形式合法性与实质合法性面临严峻挑战。

　　与西方所崇尚的理性的科学叙事方式不同，通过“历史叙事”来论证权力合法性的方式，几乎成为国人思维定式。这种论证传统，同样体现在共和国宪法序言里，由此说明历史依据及相关政绩（推翻三座大山、改造所有制、发展经济）对于宪法所授权力的合法性所具有的重要意义。[29]制宪权属于全体人民，宪法所授权力的形式合法性来源于民意，人民通过间接或直接的方式产生国家机关；而宪法所授权力的实质合法性依据，则以国家权力能否有效维护社会治安，切实保障每个人的生命权、自由权和财产权为检验标准。今年人代会把“国家尊重和保障人权”写入宪法，尤其是确立私人产权的宪法保护，触及到了宪政的核心层面，这在论证权力合法性的实质依据上具有里程碑意义，是执政党立国之道的一次大变革。不过，宪法只是一张写着人民权利的纸，而宪政则是宪法的实现状态。国人在权力实质合法性的价值层面取得宪法共识之后，接下来要做的当是建立违宪审查机制，清理与宪法相矛盾的法律法规，在此基础上制定一系列保障人权的普通立法，方可将保障人权的立宪主义精神落实到可操作的法律程序之中。随着当代中国市场经济和宪政文化的发展，权力合法性的论证路径开始步入立宪主义轨道-宪法成为“一种实现国内稳定与和平、国家统一以及最终确立政治合法性的法律结构和程序”，用“法律和政治程序”处理怨愤不平以代替过去的暴力对抗。[30]革命传统衰落，立宪主义生长，因而支撑宪政的各种因素将得到强有力的支持，这包括尊重法治、分权、言论和结社自由以及自由市场等等。[31]

　　对国家权力进行全方位论证，要求我们认真对待“权力”这个概念。由于人性之弱点，要有效地防止权力腐败，关键倒不在于事后采取多么严厉的威慑措施，重要的是通过周密的制度设计（分权制衡的宪政体制）来约束权力，让决定和执行的过程透明化并接受充分的外部监督。[32]中国自1949年以来屡屡发起对三权分立的批判，其实这种人人亦云的批判从学理上看存在诸多问题。各国国情不同，抄袭西方某个国家三权分立的具体政制当然是不可欲的，但作为宪政之精髓，权力分立与制衡的原理却具有普适性。在中国放弃高度集中的计划体制的今天，不同国家机关之间、中央与地方之间的权力配置都将发生重大变化，权力相互制约更显必要。在西方，古典自然法学家对“权力”这个概念进行深入研究，其权力分立与制衡理论为近代各国宪政运动和公法的发展奠定了思想基础。与权利天生的正当性、优越性不同，他们主张人类应当反思权力，质疑权力，特别是提防权力，控制权力。在当代中国法学界，以民商法为核心的私法学领先于以宪法、行政法为核心的公法学。出现这种差异的原因固然是多方面的，其中之一无疑与我们缺乏对公法学基本范畴-“权力”的深入分析有一定关系。促进公法不断发展、改变公法学滞后的状况，按照立宪主义原理深入分析国家权力的概念、起源、存在形态、运作方式以及合法性等等问题，是学人不能回避的宪政文化课题。

　　参考文献：

　　[1]  王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995版，第8页。

　　[2] （德）尤尔根·哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000版，第127页。

　　[3]  喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第94页。

　　[4]  喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第95页。

　　[5]  参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第100页。

　　[6]  李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第205―206页。

　　[7]  毛丹：《近代的合法性论证路径》，载人大复印资料《政治学》2004年第2期，第74页。

　　[8]  卢梭本人绝非极权主义者，而是一个追求自由平等的民主斗士。但是，在他的许多崇拜者（包括卢梭思想的直接继承者罗伯斯庇尔）身上，我们可看到极权主义的浓郁色彩。卢梭的民主契约论和平民主义理想中确实极其微妙地蕴涵着某些可能演化为极权主义和独裁主义的东西，它在18世纪末的雅各宾专政中第一次露出狰容，并且在后来不止一次地表现在各种现代极权主义的政治实践中。罗素在谈到卢梭《社会契约论》的历史影响时指出：这本书成了法国大革命大多数领袖的“圣经”，它在民主政治理论家中间重新造成讲形而上学的抽象概念的习气。它在实际上的最初收获是罗伯斯庇尔的执政；俄国和德国（尤其后者）的独裁统治一部分也是卢梭学说的结果。参见罗素：《西方哲学史》下卷，北京商务印书馆1976年版，第243页。

　　[9]  李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第206―207页。

　　[10]  对于卢梭、韦伯关于合法性的两种解释传统，当代德国哲学家哈贝马斯将它们统摄于国家—市民社会的理论框架之中，使合法性解释与真

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