上。在人们服从权威的深层动机中，有一个最基本的精神因素，即相信支配者有某种“合法性”。只有基于合法性信念之上的服从，才是“稳定的服从”。[9]与前述政治学、伦理学的解释传统不同，韦伯对合法性的社会学解释与法律实证主义紧紧联系在一起，体现了“事实”与“价值”分离的价值中立立场-只要当局作出决策的程序和方式是合法的。[10]为了趋向可证明、可预测或可计算的思维与行动方式（工具理性），合法性统治日益转变为韦伯所言的法理型统治，政治统治的合法性或可接受性就在于其是否通过颁布法律并依法办事这一基础之上了。

　　19世纪立宪主义在世界范围内兴起，宪法的制定与实施正好以实证主义方式，从可操作的层面上来弥补社会契约论、自然法之形而上的缺陷。自然法传统与法律实证主义相结合具有无比的威力，正是这种结合才真正推动了世界范围内的立宪主义进程。[11]从逻辑上看，国家权力的行使以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法为依据，“作为合法性标准的自然法与实证法在宪法那里合二而一了”。进入20世纪，近代契约论开始衰落，“守夜人”式的政府形象发生改变，行政权力膨胀。在此情形下，对权力滥用的历史教训与理性箴言使现代契约论主张实行以交往伦理和程序正义为基础的“协商政治”，其主要精神在于对自由联合的乐观和通过正当程序实现宪政民主的信心。[12]

　　二、权力合法性危机、制度决定论与中国宪政运动之发轫

　　权力合法性论证方式的转向，在中国见之于20世纪初。深刻的社会变迁引发政治统治的正当性、合法性危机，中国先进分子要求改造旧的统治秩序。旧秩序或者因为不断地调整以应对危机，最终修正原来的统治秩序或是转化成另一套秩序；也可能因为无法应付危机的挑战而崩溃，由另一新秩序取代。[13]面对“三千年未有之巨变”，清廷应对无措，国力日衰，太平天国起义预示着清廷统治受到严峻挑战。到19世纪70年代，早期维新派王韬、郑观应等人已看出清廷所谓洋务自强没有抓到要害处，西方的强大并不仅仅在于船坚炮利的器物层面，西方的“本”、“体”或“道”是其政治、经济和法律制度。中日甲午战争的败北和《马关条约》的签订，使清廷统治的合法性遭遇重大危机。戊戌变法时期，康有为、梁启超等先进分子开始把目光投向西方制度文明的核心-立宪主义。

　　严格来讲，中国之有立宪运动始于1904年日俄战争以后。小国日本战胜庞大的俄国，国人惊醒，“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”。[14]知识阶层“群信专制政体国之不能自强”，“颁布宪法，召集国会，成为社会热烈的呼声”。[15]清末立宪运动发生以来，各种政治力量已不可能再利用传统合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释，从西方传入的宪政理论正好满足了这一转向。

　　20世纪是中国从旧封建王朝向新式共和国的转型期，对这段历史中政治统治正当性、合法性的探讨是一个严肃的宪政课题。从知识精英这个角度来看，除了上述权力合法性危机这个因素以外，“制度决定论”对他们而言似乎更受关切。所谓“制度决定论”，指仅仅根据一种外来制度的“效能”来决定仿效这种制度，以求实现该制度的“效能”的思想倾向和观念。[16]西方政治法律制度所表现出来的效能，强烈刺激着近代中国知识分子的神经，维新派认识到落后的政治制度是阻碍中国富强的关键因素。戊戌时期康、梁对设立制度局极为重视，“制度局之设，尤为变法之原”，“专立此局，更新乃有头脑，尤为变政下手之法”，并主张在国会成立之前，可赋予制度局以代行国会职权的责任。[17]随后，立宪的日本战胜专制的俄国，使国人对于宪政制度又增加一层信仰：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由，但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专制的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了，仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵。”对于中国这种工具主义宪政观及其对西方立宪主义的误读，有学者分析道：“亚洲国家在面临殖民统治，或在国际关系中处于不利地位时，人们把西方强大的原因简单地归结于立宪主义……认为只要制定了宪法，并以宪法精神制约社会生活，那么国家的强大就有了保证。因而，忽视了对立宪主义的价值判断，简单地从救国手段的意义上理解立宪主义，移植立宪主义，其结果必然导致立宪主义的工具化与社会危机。”[18] 这种以富国强兵为目标的工具主义宪政观，从急于摆脱亡国灭种危机的角度来看，确属合乎情理的选择。但从宪政在西方的原生和核心价值上立论，“却不能不说是一种偏离”。[19]

　　“现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。”[20]由于清廷腐朽统治落后于时代要求，不能满足国人对国家权力的形式合法性、实质合法性（法律必须满足基本的或最低限度的伦理价值或道义原则）的期盼，导致立宪运动与革命运动勃兴。晚清涌现的革命思潮与立宪思潮，无疑是革命派、立宪派对清廷统治合法性产生怀疑的表征。严重的合法性危机，导致武昌首义和政治统治的崩溃。

　　正是由于近代中国立宪运动的发生，除了应对政治统治合法性危机之外，“制度决定论”、民族主义和立宪强国等思潮的影响尤甚。中国自晚清以来的权力合法性论证，没有与欧美近代以来可比拟的路径，它未能经历近代自然权利论证阶段的洗礼。合法性在近代欧洲主要是一个国内政治问题，“政治国家的危机与合法性论证要优先于民族国家的合法性论证”。而中国政治合法性论证受国人“立宪—富强—救亡”思维模式的局限，其特征是“民族国家的合法性论证先于、强于政治国家的危机意识及其合法性论证”。[21]在这种论证方式中，政治统治是否“公”乃是其正当性的关键，其他都是次要的。只要不违背民族国家之大“公”，那么政治统治方式就不是最重要的问题，也不至于受到正当性与合法性质疑。若“为公”之必须，则权力无限也是可接受的。这种国家主义观念与西方“风能进，雨能进，国王不能进”的宪政寓言恰成鲜明对比。

　　中国历史一直是一个竭力“去私”的历史，文化传统历来认为“私”是万恶之源，于是便有“君子重义轻利”、“不患寡而患不均”等警句。但“私”作为人的本性是无法磨灭的，理性地追求财富并安全享有财富，这是人欲，也是人权。“私欲”既然根除不了，何不设计一套制度让其合理释放？在西方，“没有财产安全就没有自由”的观念根深蒂固，立宪主义的发展与确立私有产权保障制度紧密联系在一起。英国中世纪《自由大宪章》之精髓在于：“它所内含的自由依赖于财产的牢固占有，而这又进而依赖于对王家的征税权的控制这一原则”。[22]自由主义大师洛克为国家权力的合法性提供了令人信服的论证进路：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”[23]中国启蒙思想家严复在批判中国传统的“重义轻利”思想时，借鉴亚当？斯密《国富论》对人性中财富冲动的分析。他说：利己心才是经济发展的真正动力，利己然后利他利国。追求财富最大化是人之基本天性，政府若不能顺应和最大限度地保护它，其统治便没有其正当性。严复建议清廷在制定工商政策时，尽可能不要干预私人领域的经济活动，尽量与民便利，这样才能求得“大利”。西方富强无他，“不外利民之政也”。[24]对经济自由权和财产权的保障，无疑会增进公民对国家权力的认同感。财产权是人权的基石，缺乏对私有财产权的切实保护，是中国宪政运动坎坷曲折的主要原因之一。

　　三、近现代中国权力合法性论证方式之商榷

　　

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