是基于财产权作为一种前政治的自然权利，除非是无可避免的且是清楚的为了公共利益需要，否则不应受国家干预。尼戴尔斯基认为（美国的）财产权的宪法化强化并锁定了这样一个神话。如果没有宪法上的财产权条款，这种立场又会有怎样的转变与改观呢？有什么证据表明如果财产权没有被宪法化，对财产权的公共讨论就会更自由的或是沿着其他的方向发展呢？对于在没有财产权条款的英国或者加拿大，是否就会对财产权的社会缘起和限制有更为自由的公共讨论呢？在这方面信息不多，比较起来也就较为困难，但这也暗示了在这些国家里，对财产权的社会和政治缘起及局限，都缺少充分的讨论。我不认为去除了宪法上的财产权条款，就能增加讨论的几率或质量。

　　就第二点而言，在没有宪法上财产权条款的情况下，我也无法理解自然财产权的神话。就是没有财产权条款，依然有自然财产权的神话，它在普通法中仍占据着重要的位置。事实上，概念分离（conceptual severance）的缘起和灵感更多的源自私法而非普通法，因为私法教义与构成财产权的事件或权利更有干系。加之去考虑私人财产权是需要绝缘于政府干预之外的前政治权利的神话，概念分离可能是尼戴尔斯基反对财产权宪法化的最重要缘由。如何让普通法去去除不能容许立法机关干预财产权所有者权利的观念？立法是民主决策结果的论断，很难有太强的说服力；除非公众观念有所改变（目前他们依然深受私人财产权神话的影响），并普遍接受财产权最初是由立法过程所创造，因此应接受立法进一步干预的观念。那么这样看来，如果没有财产权条款，公众观念又会有怎样的变化呢？如尼戴尔斯基所暗示，如果公共讨论依然深受私人财产权神话的影响，就会有很强的激励让公共讨论移向另一个方向。

　　前面所讨论的南非的例子呈现出某些有趣的面向。南非宪法不仅无疑具有改革论的性质，还为立法和司法机关施加了根据宪法的精神、主旨和目标，来对再分配的模式与性质以及财产权制度加以变革和发展的干预义务。这个事实将宪法和关于宪法的任何讨论置于公共的政治议论之中，并有着强烈的价值导向蕴涵。尽管是在这样一个语境下将财产权宪法化，但财产权无可避免的是源自这样的议论，并由其确定之。关于财产权配置的合法性，财产权的社会缘起与局限，立法机关和规制机构对财产权的再定义与规制，国家介入财产权制度的合法性与正当性，都无可避免的成为公共争论的一部分，这些问题一定会对任何涉及财产权的个案裁决及立法框架产生影响。根据改革论者的宪法条文，[146]这些讨论一定会影响到普通法和习惯法的解释、评判与发展，例如可以通过对普通法原则的解释以及遵循先例原则的适用，使得所有这些法律都能符合宪法的规定。从这个意义上说，宪法（以及财产权的宪法化）成为了手段或棱镜，透过它所有的财产法及财产权制度都被加以变革与重构，从而与新的价值承载的正当宪法秩序相契合。

　　这就引出了一个尼戴尔斯基所未曾考虑过的问题：围绕宪法财产权展开的实体化的价值导向的宪法争论，不仅能避免尼戴尔斯基所反对的自由论和私密化的保障导向进路，而且还能作为越来越远离财产权是自然的前政治权利观念的催化剂。当然这并非是确定性的-无论是外国宪法理论还是南非宪法，都无法确保就一定能发展出或能接受限制导向的宪法（和普通法）财产权理论。但我要说的是，去除了宪法上的财产权条款，不一定就能保证能有相适宜的围绕财产权所展开的公共讨论，也不一定就能以普通法为基础发展出相适宜的限制导向的法理学。对我而言，如果没有了实质性的宪法争论，普通法上财产权大规模革命的可能性可能就会大为减少。如果保守论逐渐从立宪主义中撤出，而趋向于以普通法为基础来决断财产权问题的话，[147]我认为普通法强化了私人财产权作为一项前政治权利的神话，相比财产权条款而言，它更强化了公私领域的分野。[148]

　　那么这给了我们什么答案呢？不无遗憾的，并无法给出什么简单的答案或明确的保证。无论是将财产权条款包括于还是排除于权利法案之中，都未必能保证会有一个在道德、法律或政治上不仅正当而且公平的财产权制度和财产权利。如许多其他实例所揭示的，不一定就能通过已有的法律制度和程序，来自动地对社会、政治和道德目标予以保护或促进，而对于公正和平等这样的难题，也只有在每一个案中来作出艰难的回答与判断。

　　参考文献：

　　[1] 感谢Marjan Gerbrands所提供的研究帮助，感谢Mike Taggart提供会议信息，感谢新西兰公法研究院的Janet McLean所作的邀请及为我与会所提供的资金补助。感谢Greg Alexander，Tom Allen，Henk Botha，Peter Butt，Johan Erasmus，Danie Goosen，Wessel le Roux，Lawrence Makhubela，Frank Michelman，Jenny Nedelsky，Theunis Roux，Joe Singer，Mike Taggart，Johan van der Walt，Karin van Marle，Laura Underkuffler－Freund阅读本文的初稿，并给出了有助益的评论。对于本文依然存在的疏漏和缺失，我当负全责。本文的部分内容是以我的专著《宪法上的财产权条款：一个比较分析》[A.J.van der Walt， Constitutional Property Clauses： A Comparative Analysis（Cape Town， Jura  Co， 1999）]为基础写成的。

　　[2] 当然，也有学者每每以某种版本的自然权利理论为基础，来主张财产权是基本权利。在南非语境下的一个晚近的例子，见C.H.Lewis，“The Right to Private Property in a new Political Dispensation in South Africa”，（1992）8 SAJHR 389；就对这些理论的批评，可见J.Nedelsky， “Should Property be Constitutionalized？ A Relational and Comparative Approach” in G.E.van Maanen and A.J.van der Walt（eds）， Property Law on the Threshold of the 21 st Century （Antwerp.Maklu，1996），pp.417-432，420.

　　[3] 见J.Nedelsky， Private Property and the Future of Constitutionalism： the Madisonian Framework and its Legacy （Chicago， University of Chicago Press， 1990）；前注2，J.Nedelsky（1996），页417－432；S.Lukes，“Five Fables about Human Rights”in S.Shute and S.L.Hurley（eds）， On Human Rights： The Oxford Amnesty Lectures 1993（New York， Basic Books，1993），pp.19，38-39；J.Donnelly， Universal Human Rights in Theory and Practice （Ithaca，Cornell University Press，1989）， p.27.

　　[4] 本文的第三部分将对印度财产权保障的历史作更为详细的讨论。

　　[5] 见R.W.Bauman，“Property Rights in the Canadian Constitutional Context”，（1992）8 SAJHR 344，350.

　　[6] A.Alvaro，“Why Property Rights were Excluded from the Canadian Charter of Rights and Freedoms”，（1991） 24 Can J Pol Science 309以及P.W.Augustine，“Protection of the Right to Property Under the Canadian Charter of Rights and Freedoms”，（1986）18 Ottawa LR 67讨论了决定的理由。对于相应的简史，见P W Hogg， Constitutional Law of Canada， 3rd edn. （Scarborough， Carswell， 1992）， pp.779-780.进一步的可见P W Hogg“A Comparison of the Canadian Charter of Rights and Freedoms with the Canadian Bill of Rights”，收于G.A.Beaudoin and E.Rauushny（eds）， The Canadian Charter of Rights and Freedom， 2nd edn.（Toronto， Carswell， 1989）， pp. 1-20.此外，前注5，Bauman文（页344－345，353）暗示这场争论仍未结束。

　　[7] 当新宪章颁布时，1960年权利法案尚未被废止，也就是它的第1（a）节仍有效，仍服从其原有的限制。这就是为什么在前注6中，P.W.Hogg主张尽管联邦法律只是在有限的范围内才适用权利法案，但权利法案仍能为财产权提供最起

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