从家产继承方式说我国古代的所有制形式 - 免费论文，论文大全,个人简历,英语学习,教案在线,实用文档,演讲发言

上个世纪五六十年代关于“中国封建土地所有制形式问题”的讨论，①现在来看也可以说是物权关系问题的讨论，因为物权的基础和核心是所有权。由于当时主要是从自由买卖一个方面来考察的，忽略了分家过程中的家产继承方式也应该是判定所有权的重要标志；②加之当时主要从全社会的角度着眼，如同考察西欧近代工业化社会那样，忽略了自然经济时代的个体小家庭是最基本的生产生活单位，没有从家庭的角度考虑问题，所以无论是国家（或皇帝）所有制说还是私人所有制说，都没有抓住我国古代物权关系的基本特征——以个体小家庭为基本物权单位、以诸子“共有”为实质内容的家庭所有制形式。
    为了使论述集中起见，本文不再谈自由买卖与所有权的关系，主要从分家过程中家产继承的角度作些分析。家产继承方式是自然形成的，有其自身的稳定性和延续性，受朝代变更的影响不大，考察任何一个时期都可以揭示出通性的东西；本文从唐宋时期入手，主要是因为此前的资料太少，很多细节搞不清楚，资料相对多一些的唐宋就成了第一个可以进行具体考察的时期。
    一、亲兄弟是家产的“共有”人
    在有亲生儿子的家庭中，家产继承的传统方式是诸子平均析分。③与西欧、日本以及韩国的长子继承制不同，这种继承方式的前提不是家长（家督）一人所有制，而是一种以诸子“共有”为实质内容的家庭所有制：家产是家庭的财产，家庭中所有的同辈男子都是家产的所有者，但又都不是完整的唯一的所有者，所以不能把家产全部给了其中的某一个人，只能有两种选择——除了同居共财不分家，就是这种诸子平均析产方式。
    亲兄弟析分家产主要有两种方式，一种是多次性析分，即父母在世的时候儿子们随着结婚而陆续分财异居，但每个儿子所分得的数量略小于其应该分得的平均数，到父母年迈或去世以后再分一次，最后分清；再就是一次性继承方式，父母在世的时候不分家，父母去世后一次性分清。不论哪种方式，所析分的都是属于这个家庭的财产——家产，是从祖上传下来的；家庭中的每一代、每一个人都只是在特定的时间里享用这些家产，一旦有了下一代，等于有了新的继承人，又会重复父家庭的故事……属于家庭中个别成员的财产不纳入析分的范围，比如多次析分过程中子家庭在第一次析分之后的“私房续置之产，与众各无干预”，④带来的陪嫁奁产也“不在分限”。⑤在当事人的观念中，哪些是家庭所有的，哪些是个人的，⑥界限很清楚。
    这种家庭所有制下的诸子“共有”，是我国古代特有的一种所有制形式，与西方物权理论上说的“共同共有”不完全一样。西方近代的物权理论起源于古罗马法和日耳曼法，在最初的古代社会中，日耳曼人的物权法具有典型性，因为它是以自然经济为基础的，不像古罗马法那样以商品经济为基础。日耳曼物权法的基本特征在于，个人的财产所有权都不是单纯的，通常表现为“共同共有”的形式；而且“共同共有”人之间有“身份关系”，即由血缘或姻缘产生的权利和义务，所以表现为亲属团体（家族或家庭）成员“共同共有”的所有制形式。就这个基本特征来看，中国与日耳曼的情况很相似，但又有一个关键性的区别：在日耳曼人的这种亲属“共同共有”形式中，每个个人都不清楚自己应该享有的份额，⑦所以无法拿走自己的那一份，脱开“共同共有”关系团体而独立生存；在我国古代的诸子平均析产方式下，亲兄弟中的每个人都可以根据平均原则推算出自己的份额（比例），可以分财异居，另立户头。
    家庭所有与家族所有也不一样，是家庭成员的“共有”，家产的所有权可以通过分家过程分解到家庭中的每个同辈男子身上；家族的财产则是“公有”，完全以家族为基本物权单位的所有制，家族成员只是共同享受族产的利益，与族产的所有权无关；族产一代一代整体性传继使用，看不到具体的代际传继过程。家族的财产与各个小家庭的财产是严格分开的，家族只是在小家庭的财产继承和典卖的时候起监督作用，唐宋时期有一种“让邻”的习俗，田宅典卖法规定交易时要“先问房系，不买，问及四邻。其邻以东南为上，西北次之。上邻不买，遂问次邻。四邻俱不售，乃外招钱主”。⑧其实乡间的邻居和地邻大都是“房系”本家。官府处理户绝资产的时候也要让本家近亲优先购买。家族势力在这些特定情况下介入小家庭财产的转移过程，不是家族所有与家庭所有的混同，而是基于这样的事实和观念：各个家庭的财产都是从祖上传下来的，若干年（代）以前属于同一个祖宗的家庭；现在要典卖尤其是出卖，也不能出这个圈子，应当继续在从那个祖宗的家庭中分析出来的各个小家庭之间周转。
    所谓家庭所有是个体小家庭所有，与同居共财的大家庭的家庭所有也不同。同居共财大家庭剥夺了儿孙们潜在的个人所有权，与家族的财产相似，完全归大家庭所有了。值得注意的是，同居共财大家庭都竭力维系纯自然经济的生存状态，防止商品经济因素的进入，⑨因为自然经济状态下的收入和消费以“家庭”为计算单位，不容易分清每个人的情况；商品经济则以“个人”为计算单位，⑩收入与贡献彼此都看得很清楚，容易比较高下，从而产生是否合算的想法，产生离心因素。这也说明，自然经济时代的基本生产生活单位、生产资料的所有权（基本物权）单位都应该是个体小家庭，这种同居共财大家庭是被人为扩大的，与当时的生产生活大环境是不协调的。
    亲兄弟们对家产共同的平等的所有权是我们今天的说法，在当时并没有物权、所有权之类的概念，法律上只是规定“应分田宅及财物者，兄弟均分”；“同居应分，不均平者，计所侵，坐赃论减三等”；(11)在分家的具体过程中则体现为绝对平均的要求。平均，在唐末宋初的分家文书中称为“亭（停）分”、“均亭（停）”或“亭（停）支”，罗列完毕所分开的家产之后常有这样的词句：“右件分割，……再三准折均亭，抛钩为定。更无曲受人情，偏藏活业”。(12)使用古老的抛钩即拈阄的方式，以示没有人情偏袒。分配完整田宅的时候很难做到平均，往往通过调整部分其它的财物来弥补，唐代张月光、张日兴兄弟的分家文书说，兄弟二人分开以后“又缘少多不等，更于日兴地上取白杨树两根”给了哥哥；(13)南宋的袁采嘱咐子孙说，分家的时候如果有不应该由所有的人均分、应该归其中几个人的财物（主要是那些由个别家庭成员做官或经商挣来的财物，即前面提到的“续置之产”），也要专门在阄书的最后写清楚，或者单独写一个“漏阄”作为附录，让大家都知道，“虽分析后，许应分人别求均分”(14)……这种绝对平均主义的追求前提，就是亲兄弟们对家产平等的“共有”权。
    这种同辈亲兄弟对家庭财产的“共有”制、平等的所有权形成（也就是我国历史上“诸子平均析产方式”的形成）原因，是一个不容易说清楚的问题；从具体过程来看，是春秋时期分封制度的解体和商鞅变法共同促成的。
    在商周时期的分封制度下，贵族的爵位是权力与财产的综合载体，由于权力不能分割（用物权法的术语说，是共有物的“使用目的”限制了共有物的分割），所以世袭的时候只能采取整体性传继的方式，由诸子中的一个人（长子或幼子）继承，其他的儿子无份。(15)中下层的平民庶人得不到爵位，能够传给子孙的只是财产。单纯的财产可以任意分割，不一定非要采取由一个人继承的整体性传继方式；但当时的平民庶人仍然处在宗法制的网络之中，个体小家庭虽然已经存在，却不具备独立性，形成小家庭家产继承方式的前提还不成熟。到了春秋时期，随着宗法制度的松弛，个体小家庭的独立性越来越大了；进入战国以后，家庭小型化的趋势更加明显，孟子、李悝等人所说的“家”已经是以一对夫妇为核心的三代小家庭，不再是父子兄弟同居的大家庭了。这应该是与父子兄弟分家的习惯相伴随的。
    商鞅刚到秦国的时候，秦人还处在“父子无别，同室而居”的阶段；为了增强秦国争霸的实力，需要增加农业劳动人手和兵源，商鞅就用行政手段强行拆散了这些大家庭，明确规定“民有二男以上不分异者，倍其赋”，(16)推行个体小家庭。在前后的几次变法令文中，商鞅都没有规定专门的家产析分的条文，但是强令分居即建立个体小家庭，其间已经包含了析分家产的内容和具体方式。因为其一，儿子与父母分居、另立户头的时候必然带走一份家产，有几个儿子陆续带走几份家产，等于把家产由一个父家庭所有变成了若干个子家庭所有，由整体传用变成了析分继承，这便客观地形成了诸子析产的方式。其二，每个儿子单立户头之后都要生产生活、纳税服役，负担相同，加之血缘关系相同，所以从父家庭中分出去的财产也应该大致相同，这便在诸子析产中加进了“平均”因素，形成了所谓的诸子平均析产方式。秦统一以后历代都沿用了商鞅的办法，并发展成了一套完整的分家制度体系。
    这样，便从源头上与西欧“分流”了：西欧诸国类似分封制的贵族领主制一直持续到十四五世纪，封建领主集权力和财产于一身，世袭传代的时候不能分开，就挑选诸子中的一个人（习称“指定一个长子”的方式）来整体继承了；到近代工业化社会以后，财产私有的事实和观念逐渐清晰，加之强调个人利益和意志，家产成了家长一个人的财产，家长可以完全按照自己的意愿来处理，(17)每一代都是这样，所以就继续沿用了长子一人继承的制度。中国只是在商周时期实行长子（或幼子）一人继承制，后来随着分封制度的瓦解，财产和权力不再连在一起，家庭的财产本来已经按诸子平均析分了，但各个阶层的人们仍然对血缘关系极为重视，都忌讳自己身后门户灭绝，都有把家庭门户传继下去的本能愿望，所谓分家其实就是“传家”的过程——通过家产的传承把家庭门户传延下去。这就需要把家产与家庭门户始终连在一起，家产不是单纯的财产，每个个人的所有权都是不完整的，所以就表现为家庭所有制形式了。
    二、家长只是家产的管理者
    仁井田陞先生认为唐宋时期的有关律令给了家长处分家产的绝对权利，家长可以“将参与家产之人除外，或任意决定分割额，或自由处分家产”；(18)戴炎辉先生也说父母可以“任意处分家产，或不依法定应有部分而分与子孙”；(19)滋贺秀三先生的看法有些折中，认为家产既是父与子混在一起的“一个”家产、“大家庭的家产”，同时又是“父亲的家产”，分家的时候父亲不能单独做主，但父亲又是家产的“权力主体”(20)……就唐宋时期的实际情况看，他们都把家长的财产权力不同程度地夸大了。其实，在诸子平均析产方式之下，家长不仅不是家产唯一的所有者，而且也不是先于儿子们的第一所有者，作为家长只是在分家之初、没有儿子的时候是家产的所有者，一旦有了儿子，他便成了替儿子管理家产的人；换句话说，在正常的有儿子的家庭中，家长只是家产的管理者而已。
    这首先涉及到考察问题的视角——以法律条文为主，还是以生活事实为主的问题。(21)研究唐宋时期家产继承方式的论著主要出自法学家和法制史学者之手，从早年的日本学者到现在国内的一些学者，都是主要从法制条文入手来考虑问题的。我国古代的法与礼是糅合在一起的，律主要从防范的角度来限制，过了这个底线就要受制裁；礼从正面来提倡，向高处引导，高山仰止，似乎没有尽头；礼法并重，可以使大多数人能够在律的限制和礼的倡导之间规范好自己的日常行为，这个被规范了的日常行为就是介于法与礼之间的生活事实。所以，我们对分家制度包括家长的家产权力问题的考察不能完全从律令条文出发，还应该注意具体的生活事实，这样才能接近历史的实际。明确了这个前提，在具体考察中还需要厘清两个概念。
    一是家长对家庭财产的管理权和支配权问题。家长要管理全家的大小事情，率领家庭成员一起劳作，收入和支出都以家庭为单位，一切都由家长来安排，这就需要具体管理家庭的财产，包括田地、房屋和衣食等生产生活资料。久而久之在观念上很容易认为家长是家庭成员衣食的供给者，家庭成员对家庭的依赖成了对家长的依赖。但日常家庭生计安排体现的只是管理权，不同于分家过程中所体现的所有权。家长对家产只是管理，并不能凭自己的意愿随便处置。管理权是对内的，对外的时候表现为对家产的支配权，家长可以代表家庭买卖和租赁田地房屋，订立契约的时候“须是家主尊长对钱主”，如果是母亲为家长的家庭，儿子操办的时候母亲“须隔帘幕亲闻商量，方成交易”，都要由家长主持办理；(22)均田制度下的授田、轮差充役、缴纳赋税以及放免家庭奴婢也都是由家长以户主的身份代表全家与官府交涉……但是在这种场合家长并不是以个人的身份，而是以家庭代表的身份办理这些事情；只是代表这个家庭行使家产的所有权，不是行使自己的所有权。有时候家长还不是唯一的支配者，比如唐代规定放免家庭奴婢的时候订立文书，要由“家长手书，长子以下连署”才能到官府报批，(23)有的放免文书连署的甚至还有第三代的孙子辈。
    二是家长对家庭成员的教令权问题。家长是一家之主，(24)包括妻子在内的所有的家庭成员都是他的家属、家累，按照传统伦理的“孝”的标准，所有的家庭成员都必须对家长无条件地服从；具体到家产所有权也有类似的要求，先秦时期个体小家庭普及之初，《礼记》一书就讲“父母在，不敢私有其身，不敢私有其财”，以及“昆弟之义无分”；(25)后来也一直这样讲，司马光在《温公家范》卷4直接引述《礼记》的原话，并且列举了汉代到北齐的许多例子来印证“子妇无私货”的道理；朱熹在审理当时的两起分家诉讼的时候也说“照对礼经，凡为人子，不蓄私财，而律文亦有别籍异财之禁。盖父母在上，人子一身尚非自己所能专有，岂敢私蓄财货，擅据田园，以为己物？”(26)其实这只是一种倡导，一种道德说教和约束，人们不可能真正做到。有的学者把家长的家产权力夸大的原因之一，就是把伦理说教与生活事实等同，把教令权与所有权混同了，这在中田薰先生的论述中最为明显：“直系尊亲对子孙有绝大的教令权，故他的共财管理权自然而然地与此教令权混同，二者的区别大概是无法判明的”。(27)其实，只要看看分家的时候人们一方面在文书中大讲孝悌友爱，同时又斤斤计较地平分家产，特别是发生纠纷的时候父子兄弟相互争执的情形，就会明白在古代人们的心目中说是说，做是做，把这两者分得很清楚。孝敬和服从是基于血缘亲情和伦理教化而形成的，属于观念方面的东西，不能理解为家产的所有权。
    这主要是就日常生产生活而言的。在分家这个集中体现家产所有权形式的场合，尽管是由作为家长的父亲或祖父给儿孙们分家，安排家产的归属，但他们并不能凭个人的意愿安排，必须按照习俗和律令的规定来做，其中最重要的一条，是有亲生儿孙不能使用遗嘱之类的方式把家产给了别人（详后），也不能给了自己中意的某一个儿孙，剥夺其他儿孙的继承权；必须在所有的儿孙中平分，不能偏袒某个人。家长所能决定的只是分家的时间，而且这也不能完全由家长决定，因为按照父祖的愿望，都不希望儿孙在自己活着的时候分家，愿意到自己身后再一次性分清，事实上很多家庭都实行多次分家方式，不完全听家长的。
    与分家相关的很多律令，揣其初衷，似乎都有限制家长权力的用意。唐宋时期对家产析分有很详细的规定：“应分田宅及财物者，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。兄弟亡者，子承父分；兄弟俱亡，则诸子均分。其未娶妻者别与聘财，姑姊妹在室者减聘财之半。寡妻妾无男者承夫分，若夫兄弟皆亡，同一子之分”。(28)有了这个完整的规定，分不分家、什么时候分还可以商量，如果分家就必须按照这个规定执行，否则就是违法；换句话说，家长也没有权力更改这套约定俗成、又为法令所规定了的方式。(29)家长可以在感情上对子孙中的某个人有所偏爱，但是在分家的时候必须平等对待，(30)因为有“同居应分不均平者，计所侵，坐赃论，减三等”的规定，(31)即使是家长多给的也算是“所侵”，也是违法行为。
    为了保证公平和平均，在分家的过程中还有一套完备的监督方法。除了前面说的当场抓阄，还要订立文书，唐宋时期已经有了官府印行的分家文书“格式”，也就是通用的样式，(32)分家的时候只需按照“格式”填充式的写上有关的具体内容即可，所有当事人加入个人意志的空间被限制住了。订立文书的时候由本家族的长辈主持，还要让儿孙们的舅舅来做见证人，如敦煌出土的唐昭宗天复九年董加盈兄弟分家文书的见人中就有“阿舅石神神”签押；还有僧崇恩的处分遗物凭据的“见人”中有“表弟大将阎英达”，张月光兄弟的分书中有“表侄郭日容”签押，(33)表弟是舅舅的儿子，表侄是舅舅的孙子，他们都是代表舅舅的。双方的长辈同时监督，首先是监督家长，因为最有可能制造不平均、偏袒某个子孙的是家长。分家文书不像通常的田宅买卖契约那样直奔主题，都要先讲一大段“家史”，包括从始祖到父辈创立家业的艰难历程；这主要是为了进行血缘亲情和勤俭持家的教育，同时也是让儿孙们明白：现在析分的是我们祖辈传下来的家产，我们是从父祖手里继承的，但继承的不是父祖个人的财产。
    唐宋时期也有一些家长打破常规、按照个人意愿处理家产的例子。这些例子主要有两种情况，一种是家长乐善好施，而且大都是与兄弟子侄同居共财的大家庭，由于没有分家，家长处理家产的权力就大了一些。这种大家庭为数很少，不能引申为通常的情况。并且大都是在做善事，不是为自己或家庭中的某个人，如果说家庭成员的经济利益因此受到了损失，受损失的也是所有的成员，仍然是公平的。再一种情况是分家的时候家长指定某些家产不许析分，由家长处理。唐代刘弘基年迈的时候“遗令给诸子奴婢各十五人，良田五顷”，其余的财产都散施给了别人；(34)宋代的赵鼎在家训中也嘱咐家人“他日吾百年之后，除田产房廊不许分割外，应吾所有资产依诸子法分”。(35)他们只是扣除了一些财产，至于允许分的部分仍然要按照“诸子法”平均分配，不能有厚薄。此外，还有的女性家长晚年信仰佛道，罄其所有的资产修建寺观。她们捐献的主要是当年儿孙们分家的时候留给自己的养老田产，尽管这些养老田产在她们过世后还应该由儿孙们平分，但毕竟只是原来家产的一个很小的部分。这些都属于出了格的特例，与通常的所有权不是一回事。
    三、家产是与家庭门户连在一起的财产
    在没有亲生儿子、有女无儿或无儿无女的家庭中，传继家产的时候另有一套习俗和律令规定的补充方式，如女儿招赘婿、遗嘱继承以及立嗣继承等。这些方式与诸子平均析产方式一样，也是让继承人的权利与义务相一致，借助家产传承的过程把家庭门户延续下去。并且在这些补充方式中更直接地体现出了家产的特性：不是普通的单纯的财产，是与家庭门户连在一起的。
    （一）女儿继承家产
    在有亲生儿子的家庭中，不论家长对女儿多么溺爱，原则上都不能让女儿与儿子一样参与平分家产。(36)不过，女儿可以用无继产之名而有继产之实的间接方式继承一些家产，其中最主要方式是获取奁产陪嫁。(37)这是在诸子平均析产方式中给女儿留下的间接参与娘家家产分配的主要方式和机会。但这只是血缘亲情，与家庭门户的传延无关。
    在有女儿没有儿子的家庭中，女儿是家产的第一继承人。这种家庭的女儿在父母去世的时候尚未出嫁，才能继承全部家产；如果父母去世的时候已经出嫁，按宋代的户绝财产法规定只能继承三分之一到二分之一，其余部分归族中近亲或者没官；即使未出嫁的时候继承了全部家产，出嫁的时候带走也会受到族人的干预。如果女儿想永久地继承娘家的全部财产，就必须承担起传宗接代、继立门户的义务，这便需要招婿入赘。
    商鞅变法之后，随着“家富子壮则出分”便有了“家贫子壮则出赘”的现象。(38)将各代打通比较，赘婿的记载最多的是元代，这在《通制条格》和《元典章》中可以清楚地观察到。《通制条格》卷3《户令》说：“目前作赘婿之家往往甚多，盖是贫穷不能娶妇，故使作赘。虽非古礼，亦难革拨。此等之家，合令权依时俗而行”。官府无法改变，因为这已经成了“时俗”。元人徐元瑞《吏学指南·亲姻》说，元朝招赘婿的方式主要有三种：(39)一是终身在女家，并且改从女方的姓氏，子女姓氏也随女方，称为养老婿或入舍婿；二是不改姓，给女方父母养老送终后携带妻儿回原籍，留下一个儿子继承女方门户，称为归宗婿或舍居婿；三是夫妻结婚以后仍然分住在各自的父母家，到女方父母去世后再根据实际需要商定在何处安家，称为出舍婿。这是当时的习俗，也为官府所认同，元朝律令规定：“若招女婿，（须）指定养老或出舍、年限，其主婚、保亲、媒妁人等画字”，订立作赘文书；(40)在孤女继承遗产的时候也曾经规定“候长大成人招召女婿，继户当差”(41)……都反映出元朝时候的赘婿数量多，而且种类分明。当然，这种分类并不是从元朝才有的，在《宋会要》和《清明集》中也经常出现这些名目，至迟在宋代已经是这样了。
    这三种赘婿都要承担为女方父母养老送终的义务，并且有直接或间接继立女方门户的责任；但只有第一种赘婿能继承全部家产，因为这种赘婿连自己都改从女方姓氏，不可能离开女方家庭了；后两种只能继承部分家产，如宋代规定，舍居婿只能在“分居日比有分亲属给半”。(42)可以清楚地看出，不同种类的赘婿之所以有不同程度的家产继承权，是基于其（实际是其妻）对女方家庭所尽义务的不同而定的。
    与宋代和元代相比，唐代的赘婿比较少。揣其原因，可能是唐代的女儿继承户绝资产的时候缺少义务约束的缘故。唐代的“户绝财产法”和开成年间关于“已嫁者，令文合得资产”的补充规定，都没有说是继承一部分还是全部；(43)由《宋刑统》卷12追记这条令文的时候北宋官员才建议加上“有出嫁女者，三分给与一分，其余并没官”的内容来看，似乎唐代还没有这类规定，无子嗣之家的女儿无论是已经出嫁还是待字闺中，都有权继承全部财产，所以就没必要一定招婿入赘了。开成年间的补充规定接着说，“其间如有心怀觊望，孝道不全，与夫合谋有所侵夺者，委所在长吏严加糺察。如有此色，不在给与之限”。这是针对已经出嫁的女儿说的，所以尽“孝道”具体指的应当是给父母养老送终，不包括传宗接代、继立门户的内容。如果这个分析符合实际，那就是说，与前后各代相比，唐代女儿在继承娘家的户绝资产的时候义务少而权利大，两宋时期对义务规定的严格而具体了。
    还有一种情况，女儿出嫁的时候娘家有继承人，或者父母尚有生育的希望；但后来成了绝户，女儿又不能回头招赘婿了，这时候可以通过立嗣的方式来弥补。立嗣又称为过继，按照传统习俗和律令的规定，选择被立嗣人的时候只能依照“亲属推广法”在近亲（内外“缌麻”以上亲）范围内选择：一是本家昭穆相当之人，即丈夫的侄儿或侄孙；一是外甥外孙，即本家姐妹或女儿的儿子。外甥外孙是仅次于侄儿侄孙的立嗣候选人，在唐宋时期的实际立嗣过程中甚至不一定排在侄儿侄孙之后。这种舅舅立外甥、外祖父立外孙为嗣的习俗，从社会学的角度看属于“隔代母系继替”，(44)等于是让女儿或姐妹的代理人回娘家继承家产、继立门户了。
    女儿无论是带走陪嫁奁产、招婿入赘还是用立嗣的方式继承家产，都是作为家庭中的有直系血缘关系的成员之一，有资格根据不同情况享有这个家庭财产的不同的份额；从娘家的角度看，则是把血缘亲情、家产权力和家庭义务连在了一起；特别是招赘婿的时候，直接体现出了权利与义务相一致的原则，通过把家产留在家庭中的方式把户绝之家的门户传下去了。附带说一下，与女儿招赘婿相似的，还有寡妇在婆家招接脚夫的习俗。如果丈夫去世以后“守节”不嫁，承担起了亡夫的所有义务，包括支撑门户、抚养子女以及照料老人，便有了继管亡夫遗产的权利；为了克服实际生活中的诸多不便，还可以在婆家招一个男人上门，这个男人被称为接脚夫。接脚夫在唐代就有记载，但比较少，白敏中戏称其妻为“接脚夫人”，(45)想必是由接脚夫演绎而来。从宋代开始有关接脚夫的记载多了起来，而且第一次从法令上对接脚夫有了解释，“在法：有接脚夫，盖为夫亡子幼、无人主家设也”。(46)寡妇招接脚夫入居婆家之后，尽管不再算是“守节”了，由于没有放弃承担前夫留下的家庭义务，只是招了一个帮手来帮助她完成这些义务，可以与守节不嫁一样继续享有继管亡夫家产的权利。这表明古人也是很实际的，家庭门户的支撑和传承比所谓“守节”更重要。
    （二）遗嘱——立嗣传承方式
    无儿无女或有女儿没有招赘婿的家庭，在传继家产的时候往往使用遗嘱的方式。遗嘱方式出现比较早，相关的记载明显多起来也是唐宋时期。(47)遗嘱继承并不只是把遗产给了某个人，而是要求被遗嘱人与被立嗣人一样，在继承家产的同时还要承担相应的义务，要为遗嘱人养老送终、传宗接代和继立门户。所以，遗嘱经常与立嗣方式合二为一，即用遗嘱方式立嗣；从权利和义务两方面看，被遗嘱人也的确等同于养子了。《清明集》卷8把“遗嘱”一目放在“立继类”，正是基于这种观念和事实。
    前面提到的立嗣的时候被立嗣人的选择范围，大致上也就是被遗嘱人的选择范围，一是旁系血缘关系中最近的侄儿侄孙，再就是外甥外孙即亲姐妹或女儿的儿子。尽量用近亲不用没有血缘关系的外姓人，(48)使血缘关系近一些，保证立嗣或遗嘱以后能把家庭门户顺利地传延下去。一个家庭在缺少继承人的时候，家长有权力决定是否立遗嘱，具体给谁也由家长自己做主，但是必须在习俗和律令规定的范围内行事，首要的一个前提，是“有承分人不合遗嘱”，(49)有亲生儿孙的时候不能无故剥夺其继承权，把家产给了别人。还有，不论是谁具体操持，都必须在这两个方向上挑选，而且还不能选这些范围内的有奴婢身份的人及其后代。这时候，我们又看到了对家长权力的限制，表面上限制的是继承人的选择范围，实际上限制的是家长在户绝情况下处分家产的权力——即使没有亲生儿孙，家长具有了家产的管理者和所有者的双重身份，也不能完全凭自己的意愿处理。
    遗嘱的手续与通常的分家相似，在按照传统方式选中了被遗嘱人即继承人以后，用现成的格式（敦煌文书中就有唐代的遗嘱格式）拟好遗嘱文书，请族长和近亲参加一个仪式并签字，以示认可。必须征得族人认可的原因也在于，在古人的观念中家产不是个人的，而是家庭的；既然是家庭的，若干年前也曾经是家族的，户绝资产应该在本家族的范围内传承；如果把家产遗嘱给女儿往往被带到婆家，遗嘱给赘婿、外甥外孙也等于剥夺了本族近亲子弟的潜在的继承权。所以族人的态度很重要，族中长辈或近支兄弟以见证人的身份签字同意后，遗嘱才可以顺利履行。
    在传统的分家制度体系中，(50)遗嘱继产方式最能集中说明家产的家庭所有制问题。我们知道，体现财产的私有制原则是遗嘱继产的共同性质，不同时期和地区的遗嘱又各有其不同的特性。最早见于记载的古罗马《十二铜表法》中的遗嘱继承制度，主要是从对死者的崇拜中产生的；近代欧洲各国的遗嘱继承制度是为了维护财产私有权而发展和完善起来的。但也并非都是如此，据说德意志人的继产遗嘱最初所体现的只是一种宗教信仰(51)……唐宋时期的遗嘱继承方式尽管也与财产私有观念有关，同时更与传统的家庭观念密切相关，是对家人和家庭门户的“终极关怀”。前一层意思比较明显，这里只分析一下遗嘱继产方式与传统家庭观念的关系。
    我国传统的诸子平均析产方式与西欧、日本以及韩国的长子继承制相比，有着突出的平等精神和浓郁的家庭观念，却限制了家长凭个人意愿处理家产的权力，要求家长的个人意愿服从家庭的利益，身后的家产必须按习惯由诸子均分，只有在没有亲生儿子的特殊情况下才可以用遗嘱方式安排家产的归属；遗嘱只是传统继产方式的辅助办法，并且仍然受到家族和习俗的规范制约。形成这种习惯和制度的原因就在于，家产的继承只是手段，目的是藉此来保证家庭门户的传延。
    西欧长子继承制下一个家庭的全部财产由一个人继承，需要立遗嘱的家庭并不一定是没有子嗣，而是为了从中选择一个中意的儿子来继承，以保证家产（企业）的长盛不衰，其着眼点是家产（企业）而不是家人和家庭。日本的情况也与西欧相似，据研究日本家族史的学者讲，(52)与中国人的家庭以血缘甚至直系血缘关系为核心的情况不同，日本人的家庭是以“家业”为核心的，血缘关系居次要地位；在日本人的观念上，家庭的延续主要不是血缘关系的延续而是家业的传承。日本人的家业包括田地和房产，更主要的是生产生活生存的技能，只要能把家业传下去，后代是不是自己的直系子孙是无关紧要的，养子、赘婿与儿子谁有能力传承家业就用谁，着眼点也是家产（企业）而不是家人和家庭。中国实行家产由诸子均分的方式，目的是使每个儿子都获得支撑门户的物质基础，着眼点是家人的生存，特别是家庭门户的传继。这样，家产的继承已经不是父亲和儿子之间的个人行为，而是父家庭和诸子家庭之间的家庭行为；已经不单单是一种家产的继承和转移方式，首先是一种维系血缘关系和保证家庭延续的手段了。对于有亲生儿子的家庭来说，分家产的时候已经完成了家庭门户传承，所以就不需要用遗嘱之类的方式来处置家产了。这便形成了遗嘱继产方式主要在户绝之家使用，并且经常与立嗣继绝合为一体的基本特征。
    遗嘱继产与立嗣继绝合为一体，集中体现出我国古代遗嘱继产的真正目的：主要不是家产的传继，而是门户的传延。如果户绝之家的家长立遗嘱的时候所想的仅仅是家产的归属，随便给了“内外缌麻以上亲”中的任何一个人即可，不应该有附加条件。事实上没有附加条件的遗嘱几乎是没有的，都是名义上给与被遗嘱人继承家产的权利，其实是让其承担责任和义务，最终目的是保证家庭门户的传继。所以，立遗嘱人即户绝之家的家长所考虑的首先是如何免于门户灭绝，而不是家产的归属；甚至可以说，家产的继承只是一种交换条件。宋代的《户绝财产条贯》曾经限制遗嘱继产的数量，王岩叟上疏主张取消数量限制，目的就是为了使被遗嘱人“能笃情义于孤老”，(53)因为依靠亲生儿子可以凭借血缘亲情，依靠他人的时候则要靠利益的驱动了，所以应该把自己的所有家产都给了对方，以诚意换真心。
    这样解释问题，并不是否认财产私有权及其观念对遗嘱继产方式的影响，而是说还应该注意到，在唐宋时期的实际遗嘱继产过程中“家产”和“门户”是合一的，家产的继承只是手段和交换条件，借此来传宗接代、继立家庭门户才是立遗嘱人的真正目的，与近代西方遗嘱继产的目的和性质不完全一致。
    认识唐宋时期遗嘱继产的实质，还应当注意到具体的历史背景。战国以降，尽管家族组织仍然存在，尽管族长有管教族众的权力，实际上一家一户已经是一个独立的生活、生育和生产单位，起着最直接最经常的管理作用的是小家庭中的家长。小家庭家长的权力比族长更具体，责任也更全面更重要，不仅对家庭成员有管教的权力、保护的义务和供养的责任，更重要的是要保证小家庭的延续，不能在自己的身后绝了门户。分家是为了传家，虽然分家的客观作用是形成和维系一个家族的存在，主观上则是为了小家庭的延续；所谓传宗接代，主要是传延自己的直系血缘关系小家庭，而不是通常所说的“宗祧继承”传延家族。由于分家之后亲兄弟单立门户，血缘关系是单系纵向传继的，当自己没有亲生儿子的时候，即使本家族其他支系包括亲兄弟的小家庭都人丁兴旺，也无补于自己这一支（小家庭）的缺陷，仍然面临着如何保住和延续自己小家庭的问题。这就是户绝之家的家长极力立嗣或招婿入赘的原因，也是遗嘱继产方式与立嗣合一、主要存在于户绝之家的原因。
    说清楚了这层道理，就可以理解唐宋时期乃至整个中国古代财产所有权的独特表现形式了——不是所谓的国家（或皇帝）所有制，也不是近代西欧式的个人所有制，而是一种以家庭为基本物权单位、以诸子“共有”为实质内容的所有制形式；只有家庭的财产，没有个人的财产（或者说，任何个人都没有完整的财产所有权），才是我国古代财产所有制形式亦即物权关系的基本特征。
    四、余论
    现在回头看当年的“中国封建土地所有制形式问题”的讨论，最大的贡献是提出了问题，引起了人们对财产所有制形式也就是物权关系问题的关注和思考。老一代学者在讨论中还敏锐地捕捉到了考察问题的两个重要视角——法权和事实，注重从法权观念的角度考察问题的论著站位比较高，发现中国古代没有西欧近代法权意义上的私有制，因此认定中国传统的土地所有制是国家（或皇帝）所有制，失误在于以西欧近代的标准来直接比照中国古代了；(54)注重从经济事实的角度考察问题的论著尽管理解问题比较简单，却意识到了中国古代土地所有制形式的特点，不赞同把西欧近代的所有制作为唯一的标准，认为中国古代主要表现为地主大土地所有制以及自耕农小土地所有制，这些都是私有制的表现形式。由于双方都是从社会化的角度着眼的，所以都没有考虑家庭方面的问题，这篇文章就是想从家庭史的角度作些补充。
    所谓物权、所有权是近代才有的概念，国家（或皇帝）所有制、地主土地所有制和家庭所有制形式，也都是我们今天的认识。(55)研究法制史的学者认为，我国古代虽然没有物权的概念，更没有物权法，但有事实上的物权关系。(56)这个解释是符合中国历史实际的。我国古代的财产关系一般引不起混乱，就是这种事实上的物权关系和观念在起作用，使财产归属处在“确定”状态；从一些案例来看，涉及到财产归属问题的时候当事人和审理者都很清楚，他们所依据的除了一些不连贯的律令条文、事实上的物权关系，还有生活经验和约定俗成的观念。这也符合认识发展的规律——先有生活事实，再有相应的观念，然后才上升为法律。在唐宋时期乃至整个中国古代，财产所有制、物权的相关概念还处在生活事实和观念的层面上，在继承法上的清晰表述是近代的事情，主要是从西方立宪国家引进的；引进之后也没能取代我国的传统习惯和方式，直到今天，我们的家产继承方式、物权关系基本上还是自己历史的延续。最近有学者指出，上个世纪初期引进的西方国家的继承法与中国传统的分家习惯是冲突的，甚至到了“难以兼容”的程度。(57)冲突的深层原因正是基本物权单位的不同，一方是个人，一方是家庭。
     注释：
    ①讨论的主要文章见南开大学历史系中国古代史教研组编《中国封建土地所有制形式问题讨论集》上下册，三联书店1962年版。
    ②摩尔根考察私有制起源的时候就是从“占有财产”和“继承财产”两个方面入手的，见杨东莼等译《古代社会》下册，商务印书馆1977年版，第533页。近代西方物权法把所有权的形成途径分为“原始取得”和“传来取得”两种，前者是通过对无主物的“先占”而取得的所有权，后者是把已经有归属的财产转变为自己的财产，转变的方式主要就是买卖和继承；而且买卖得来的只是单纯的财产所有权，继承得来的是包括财产在内的全部权利和义务，所以继承又被称为“概括取得”，是更为完整的物权关系。见谢在全《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第53-54页。
    ③本文不能全面阐述我国古代的家产继承方式，有关内容可参拙著《我国古代的诸子平均析产问题》，《中国史研究》1995年4期；《家产继承史论》，云南大学出版社2000年版。
    ④陈智超、王曾瑜点校：《名公书判清明集》卷10《兄弟之争》，中华书局2002年修订版。以下简称《清明集》。
    ⑤《唐律疏议》卷12《户婚》；《宋刑统》卷12《户婚律》。
    ⑥这里说的“个人”是指与父家庭相对的诸子小家庭。第一次析分以后购置的财产属于这个小家庭所有；奁产只是在离婚再嫁的场合归妻子，在平常的生活中“并同夫为主”（《清明集》卷9《孤女赎田》），也是归这个小家庭所有的。
    ⑦同样是“共同共有”形式的物权关系，古罗马法讲的主要是量，是各个共有人的按份共有，可以分割；日耳曼法讲的主要是质，各个共有人都不清楚自己的份额，因此不能也无法分割。见周枏《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第309页；李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第75-76页。尽管古罗马的物权法实行按份共有，但我国古代的所有制形式不能与之相比较，因为古罗马法是以商品经济为基础的，其“共同共有”团体不是亲属，而是同行业成员之间的业缘关系。
    ⑧《宋会要辑稿·食货》三七之一。
    ⑨参见柯昌基《中国古代农村公社史》，中州古籍出版社1989年版，第150-155页。
    ⑩历代统计户口、户籍的“户”，就是日常生活中的家庭；推行均田制的时候以“床”、“一夫一妇”为单位，则是专指以一对壮年夫妇为核心的5口之家。一个家庭就是一个征派税役的基本单位，与生产生活单位、物权单位是一致的。
    (11)《唐律疏议》卷12《户婚》。这是现存最早的关于诸子平均析产的律文。
    (12)唐耕耦、陆宏基主编：《敦煌社会经济文献真迹释录》第2辑，全国图书馆文献缩微复制中心1990年版，第169页。
    (13)唐耕耦、陆宏基，前揭书，第147页。
    (14)袁采：《袁氏世范》卷3《分析阄书宜详具》。
    (15)亨利·梅因曾经指出继承法上的一个规律：“主权是传给长子的”，意思是说含有政治权力的家产必定实行长子或幼子一个人继承的方式。沈景一译：《古代法》，商务印书馆1984年版，第133页。
    (16)《史记》卷68《商君列传》。
    (17)近代英国家庭财产继承法律变化的影响之一，是强烈地增加了核心家庭内部的父权制，使家长可以完全按照自己的意愿处置家产了。并且家庭的财产始终是个体继承，而不是家庭继承。见金彩云《西方学者对1500-1800年英国家庭财产继承研究的综述》，《史学理论研究》2007年1期。
    (18)汪兼山译：《唐宋时期的家族共产及遗嘱法》，《食货》1卷5期，1935年。
    (19)《中国法制史》，台湾三民书局1989年版，第274页。
    (20)张建国、李力译：《中国家族法原理》，法律出版社2003年版，第171-178页。
    (21)界定所有权的时候总是在事实与法权之间纠缠，古罗马法认为“所有”既是事实又是权力，“占有”只是一种事实而不是权力，日耳曼法主张所有权也应该主要依据生活事实；古代西方物权法主要以对物的“利用”为中心，近代却以对物的“所有”为中心了。最早提出我国古代土地所有制形式问题的侯外庐先生特别强调法权关系，见《中国封建社会土地所有制形式的问题》，《历史研究》1954年1期；与侯先生持不同观点的学者在考察问题的方法上则注重生活事实，如胡如雷《试论中国封建社会的土地所有制形式——对侯外庐先生意见的商榷》，《光明日报》1956年9月13日。
    (22)《宋刑统》卷13《户婚律》。
    (23)仁井田陞辑：《唐令拾遗》卷9《户令》。
    (24)这里说的家长是指直系血缘关系小家庭的家长，不包括同居共财大家庭的家长，也不包括“复合型家庭”即同籍异财大家庭的家长，后两者与族长一样都是旁系尊长。见罗彤华《家长与尊长——唐代家庭权威的形成》，《唐研究》第11卷，北京大学出版社 2005年版；张国刚：《唐代家庭形态的复合型特征》，《历史研究》2005年4期。
    (25)《礼记·坊记·丧服传》。
    (26)《朱文公文集》卷99《晓喻兄弟争财产事》。
    (27)转自滋贺秀三先生在前揭书，第121页。
    (28)《宋刑统》卷12《户婚律》引唐《户令》。
    (29)屈超立：《宋律对家长财产处分的维护与限制》，《北京大学研究生学刊》1990年1期。滋贺秀三先生在前揭书第157页也承认，父亲无权改变诸子平均析分的份额。
    (30)家长可以用“长孙田”的名义多给长孙一些财物，这是为习俗所认同的。但数量不能大，而且只能给嫡长孙一个人。
    (31)《唐律疏议》卷12《户婚》；《宋刑统》卷12《户婚律》。
    (32)据张传玺先生考察，契约样文开始流行于唐后期，北宋时期有了官府统一制订和印售的各种契约样文。见《中国历代契约会编考释·导言》，北京大学出版社1995年版。
    (33)唐耕耦、陆宏基，前揭书，第150-152、145-147页。按，唐朝天复只有四年，“天复九年”即公元909年已经是后梁开平三年了。这是当地人不知道已经改朝换代，仍然使用原来的年号造成的。
    (34)《旧唐书》卷58《刘弘基传》。
    (35)《家训笔录》第二十六项。
    (36)岛田正郎有个影响很大的观点，认为南宋时期江南地区的家产分配上存在着“男女平等，或近乎于平等的原则”。见《南宋家产继承上的几种现象》，《大陆杂志》30卷4期，1956年。这是从个别特殊案例中得出的结论，难以成立。拙文《唐宋时期妇女的分家权益》有分析，载张国刚主编《家庭史研究的新视野》，三联书店2004年版。
    (37)奁是古代妇女用的梳妆匣，是陪嫁女儿的必备之物，所以习称娘家陪嫁的所有贵重物品为奁产。费孝通先生在《生育制度》第十三章专门论证过这个问题，天津人民出版社1981年版。
    (38)《汉书》卷48《贾谊传》。
    (39)当时还有一种年限婿，规定在女方家中的年限，年限到了才能带妻儿离开女家另觅居处。实际是出不起聘财以劳役抵之，并且娶的多是丫鬟，不是女方家中的女儿，不是通常的赘婿。
    (40)《通制条格》卷3《户令》。
    (41)《元典章》卷19《户部》。
    (42)《长编》卷332，元丰六年正月乙巳。
    (43)《宋刑统》卷12《户婚律》“户绝资产”条引唐文宗开成元年敕文。又，《唐六典》卷3《户部尚书》“凡食封皆传子孙”条说，分家时“其应得分房无男，有女在室者，将当房分得数与半”，与留取陪嫁奁产的比例相同，而且只是就食封贵族家的财产而言的，也没规定相应的义务。
    (44)费孝通先生对这种习俗有解释，见前揭书，第158页。
    (45)王谠：《唐语林》卷7《补遗》。阿风博士认为“接脚夫一词，多见于宋元”，见《试论明清徽州的接脚夫》，朱诚如、王天有主编：《明清论集》第1辑，紫禁城出版社1999年版。
    (46)《清明集》卷9《已出嫁母卖其子物业》。
    (47)拙文《唐代的遗嘱继产问题》，《人文杂志》1994年5期；《宋代的家产遗嘱继承问题》，《历史研究》1992年6期。
    (48)唐宋律令都规定不准选立“异姓男”，否则养父母和亲生父母都要受处罚。但是就实际情况看，这里说的“异姓”的“姓”似乎不是指的通常意义上的姓氏，而是血缘关系，所谓“异姓”是指没有血缘关系的人，不包括外甥外孙在内。
    (49)《清明集》卷5《继母将养老田遗嘱与亲生女》。魏道明先生在《我国古代遗嘱继承制度质疑》一文中对我的遗嘱问题研究提出过批评，认为我过于注重具体实例，忽略了法律依据。见《历史研究》2000年6期。虽然考察问题的视角不同，我与魏先生在一个基础性的问题上的看法是一致的，即遗嘱继承制度是以“个人”所有权为前提的，在“共同共有”的物权关系中不会有绝对自由的遗嘱继承制度。我所说的“个人”主要指家长，“共同共有”的物权关系是指以家庭为基本物权单位的家庭所有制。
    (50)我国传统的分家制度体系有三个层面：一是有亲生儿子的家庭中的诸子平均析产方式，二是女儿或寡妇继承家产撑立门户的方式，三是无子嗣家庭的立嗣和遗嘱方式。我的博士论文《唐宋时期的分家制度》（南开大学历史学院2003年，未发表）对此有具体论述。
    (51)不只是德国人，信奉基督教的民族都有这种习惯。福音书说富人不能进天堂，所以有钱的人经常在临终的时候用遗嘱方式捐赠财产，目的是让自己的灵魂得到拯救，有个好的去处。
    (52)李卓：《中日家族制度比较研究》第五、七章，人民出版社2004年版。
    (53)《长编》卷383，元祐元年七月丁丑。
    (54)直到现在我们的有些论著对西方私有制的理解都不是很准确，西欧各国的法律主要是在近代初期强调个人所有权的绝对性和不可侵犯性，到现代已经注意限制这种权力了，比如要求所有者行使财产所有权的时候必须受公共道德和社会利益的限制，不能完全凭个人的意愿来处理。
    (55)当年主张土地国有制为主的论著反复引证《诗经》上的“溥天之下，莫非王土”，只是一种政治象征，没有实际的经济和法律意义，更不是讲的所有制问题；主张土地私有制为主的论著关于地主大土地所有制和自耕农小土地所有制的区分，是从阶级关系上着眼的，从物权关系的角度看都属于私有制形式，更确切地说都是家庭所有制形式。
    (56)钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第67页。
    (57)俞江：《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》，《中国社会科学》2005年5期。

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