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走向平衡的宪政理论--对中国宪法学的一个初步检视
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:26:57   点击数:[]    

除革命的原因。宪政将冲突的解决纳入制度化轨道,避免了以往冲突解决的临时性、偶然性甚至采取革命方式而导致的社会无序状态。人们确知有一套完备的制度,有一种可靠的机制,有一套值得信赖的程序,能够解决冲突,他们也就没有必要再铤而走险。因此,宪政社会是最稳定的社会。套用近年已趋泛化的“终结”一词,笔者也试图提出“宪政的终结”的口号,其含义是:宪政纵然只是一种最不坏的制度 ,但它正视并能从根本上解决冲突,是最务实、最有效的制度;人类已经不可能再找到一种比宪政更好的制度,因此,宪政将成为人类历史中最后一种制度形态。在后宪政社会中,人们只会不断修正、完善宪政制度,而不会从根本上改变这种制度。当然,如果把马克思的模式仅仅限定在前宪政社会,则是比较合适的。宪政虽然也体现了人类寻求共识的努力,但它跟涂尔干所倡导的“共识”模式也显然有别。宪政虽然承认社会一致性的可能,但它的重心是强调冲突,是在冲突基础上寻求一致性,冲突是实然的、恒久的、绝对的;一致性或“共识”不仅是暂时的、相对的和偶然的,而且常常只是人们追求的目标。



  三、公民权利与国家权力的对抗性解释:宪政平衡的展开



  如前述,对抗性冲突的存在是平衡宪政的逻辑基础。笔者认为,宪政面对的最大、最重要的冲突或对抗,存乎于公民权利与国家权力之间。可以说,宪政就是围绕解决这一冲突或对抗而建立起来的一个制度体系。

  (一)公民权利与国家权力的对抗性

  在人类思想史上,对公民权利与国家权力关系的解释,大体上都可以分为两种“统一论”:第一种“统一论”是指,一些思想家将国家权力作为公民权利的本源,认为公民权利由国家权力所派生,二者统一于国家权力。我把这称为“权力统一论”。这大体上相当于郭道晖先生概括的“国家赋权论”,即:公民权利是由国家权力赋予的,先有人民的国家,才有人民的权利,国家权力是人民或公民权利的前提 。有学者认为,整个前资本主义时代的文明史,几乎可称之为“权力史”。因为,古代社会即权力与权利合一的社会,权力越大,权利相应增多;权力越小,权利亦越少;没有权力,则没有权利可言 。在此,权利完全依附于权力,这种状况主要存在于前宪政时代。在当今世界,“权力统一论”在理论上(也仅仅是在理论上)被彻底抛弃了。因为,即使在目前仍实行独裁统治的国家在形式上也不再坚持权利为权力派生、权利从属于权力的说教。第二种“统一论”是指,另一些思想家认为公民权利是国家权力的基础和本源,国家权力由公民权利所派生,正如我国理论界目前一致认为的:“国家权力来源于公民权利,在根本上统一于公民权利。” 我把这称为“权利统一论”。“权利统一论”主要源自17、18世纪的自然法理论特别是社会契约论并最终凝结为“人民主权”原则而为后世各国宪法及宪法理论所确认。“统一论”所要解决的是在公民权利与国家权力关系中何者为本源的问题,它是思想家们对国家权力与公民权利关系的“应然”的、最根本的价值判断。国家权力来源于并统一于公民权利,是现代立宪主义对国家权力与公民权利之间关系的基本设定。这一设定为宪政的制度设计,宪政实践中权利与权力冲突时终极选择提供了最后的依据。

  如前述,立宪主义的“权利统一论”是一种价值设定,是对国家权力与公民权利何者为本源的事先确认。笔者认为,从宪政运行中公民权利与国家权力的实然状态上讲,公民权利与国家权力实际上表现为一种对抗性关系。其实,“统一论”本身就是以国家权力与公民权利的对抗性为前提的。正因为国家权力与公民权利之间存在着对抗,存在着不可消解的冲突,人们才寻求一个解决的原则——或者以国家权力为最后的依据,或者以公民权利为最后的落脚点。因此,“统一论”不过是针对对抗着的国家权力与公民权利关系的观念解决。宪政的核心精神是保障公民权利、限制国家权力。这意味着,宪政不仅承认国家权力与公民权利的对抗性,而且更以国家权力与公民权利的对抗性作为其制度的基础。近年来,我国学者逐渐将公民权利与国家权力的关系问题作为宪法学的基本问题 ,或者将公民权利与国家权力作为宪法与宪政最基本的矛盾 。更有学者将公民权利与国家权力的关系问题作为法学的基本问题,认为它贯穿于法学(包括法理学)的始终 。将公民权利与国家权力作为宪法学的基本矛盾无疑是极有见地的,它与宪政实践中的根本矛盾形成了对应,体现了理论与实践的一致。同时,矛盾(即对立统一)的斗争性——矛盾双方相互排斥、相互分离的性质和趋势——必然意味着对抗;“基本问题”、“基本矛盾”的认定又意味着公民权利与国家权力的对抗性关系将一直伴随着宪政、宪法(学)的始终。这表明,公民权利与国家权力之间的对抗性已经为一些学者所认同。

  在立宪主义的“权利统一论”中,国家权力虽然来源于公民权利,但它一旦获得独立的形式,就处于与公民权利对抗的位置上。笔者认为,公民权利与国家权力在本质上就是对抗的。这体现在:(1)公民权利与国家权力之间存在着相互否定的倾向 。人们认定“一切有权力的人都容易滥用权力” ,“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败” ;因此,总是警惕着国家权力并力图否定国家权力。而且,国家权力的设定和行使确实会直接或间接地限制甚至剥夺公民权利。如紧急状态法的制定即意味着,在紧急状态下对公民权利行使的限制甚至对某些公民权利的取消。与此相应,对公民权利的设定和行使也会直接或间接地制约着国家权力。人们总是要求更多的权利,总是力图把权力的范围限制到最小,“最好的政府是管得最少的政府”的主张一直都有市场。西方宪政思想中一直存在“抵抗权”的概念,这个概念所表达的就是一种典型的以公民权利否定国家权力的形式。(2)国家权力与公民权利有着完全不同的利益指向、不同的运行原则并由不同的法律调整。从利益指向而言,国家权力指向的是社会整体利益或称公共利益,而公民权利则指向公民的个体利益。国家权力和公民权利分属公权、私权两域。国家权力的行使须遵循“越权无效”原则,而公民权利的行使则奉行“法不禁止即自由”的原则。国家权力主要由公法调整,而公民权利则主要由私法调整。国家权力与公民权利的这种差异,使得二者有着完全不同的发展方向与路径。(3)在宪政社会,公民权利与国家权力必须实现某种程度的平衡才能保持宪政社会的常态。换句话说,保持公民权利与国家权力的对抗性,是宪政得以正常运行的基本条件。当然,要保持公民权利与国家权力的对抗,必然要求公民权利与国家权力在“力量”上大体相当。如果国家权力比重过小,公民权利比重过大,就会导致政府失能的种种不良后果,如社会经济秩序混乱、各种形式的无政府主义等等;而如果公民权利比重太小,国家权力比重过大,则又会形成本末倒置、公民权利无法有效制约国家权力反而被国家权力所控制的局面,其现实表现就是不同制度、形式的专制主义 。在此我们可以得出一个初步结论,即:没有公民权利与国家权力的对抗,宪政将不复存在。为避免无政府主义和专制主义而保持宪政常态,就必须使公民权利与国家权力各守“疆域”,不得相互侵凌。只要社会存在,公民权利与国家权力的对抗就不可能消除。因此,我们要做的,不是要消除对抗,而是要在对抗着的公民权利与国家权力之间寻求平衡。实现公民权利与国家权力的平衡是宪政的根本目标。

  (二)对抗的解决:从“权力制约”到“公民权利与国家权力的平衡”

  对权力进行制约是近代以来宪政理论与实践的主旋律。对于如何制约权力,近代以来的思想家提出了

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