析方法和实用主义是完全并且有效的(我认为)兼容的。
8.现在又重新燃起了对法律修辞学的兴趣。 表面看来,这与实用主义无关,但这是表象对我们的误导。既然“客观的真理”已经成为一个有问题的要念,对基础的实用主义的不信任自然延伸到了隐喻和其他情感性的论证可以合法地推翻信仰的领域。在霍姆斯对观念市场的实用主义隐喻中,互相竞争的思想家、意识形态、改革者都在兜售他们的知识产品。理解了说服在货物与服务市场中的重要性后,我们发现它在观念市场中起到的重要作用就不会再感到奇怪了。我们预料法律的变化将不仅仅与政治学或经济学相关联,也不仅仅与错误的纠正相联系,而且与新的口号、隐喻、直喻和其他带来视角转换的方法相关联。
III
提出权宜之计是实用主义法学理论的方法之一(见第6点),有人可能会怀疑:这种法学理论在《司法过程的性质》的基础上是否有丝毫的进步?毫无疑问,卡多佐的著作包含了这种理论的基本要点,事实上,更早的霍姆斯的著作(特别是《法律的道路》) 就已经论及这些基本要点,当然其形式更为简约。但是在1921年以后,也有些许进步。回顾我所列举的八点,我们可以发现卡多佐扎实地、实用主义地把握了形式主义的弱点(第3点),并形成了完善的实用主义审判理论(第6点)。但是,他并不十分关注言论自由问题(第1点);与当今的研究相比较,他对意图和因果关系的批判不够充分,并且在他思考中的地位也不够突出。他对解释问题不感兴趣,对立法过程的认识不符合实际(第3点)。对法律的经济分析方法作为一种自觉的方法论(这在1921年并不存在,或者说直到半个世纪之后才诞生),他是完全无知的,但如许多出色的普通法法官一样,他对此有直觉的把握。 与此密切相关的一点是,将科学方法运用到法律中去是以后才出现的。在他的司法意见当中,卡多佐更多的表现为一个修辞学家,但是他论述司法中的修辞的文章 令人失望-做作、优雅,但不是分析主义的。
虽然与《司法过程的性质》或者《法律的道路》相比,当今的实用主义法学理论包含了一套更为丰富的观念,但我不得不说,这中间并没有多少进步,或许实用主义的性质决定了不可能有大的进步。实际上,实用主义法学理论所包含的全部内容-它在1897年或者1921年所包含的内容与今天的一样多-是对这样一种法律观念的抛弃,即法律是建立在一些永恒的原则之上并且经由对这些原则进行逻辑演绎而得到实现,以及将法律作为实现社会目的的工具而使用的决心。它表达的是一种态度,一种倾向,以及不时的方向转变。它清除了杂生的灌木,却无力培植全新的树林。 上一页 [1] [2] [3] [4] [5]
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