来理解。这隐含着法律的可争论性、可修改性和可变化性。

　　“在我们的时代，很少有规则如此确定，以致不会在某一天要求它们证明自己作为适应一个目的的手段而存在的合理性。如果它们不再发挥作用，就是染上了疾病。如果它们患了疾病，就不必再繁衍。有时它们将被完全割除。有时它们将带着继续存活的影子而离开，但却被阉割了、截断了，不再为害。”

　　与此相关的一点是，法律是向前看的。这一点隐含于工具主义的法律观-这是实用主义的法律观，即视法律为人类需求的奴仆，并且和亚里士多德极有影响的校正正义理论形成鲜明的对照。那种理论是典型的向后看的法律观。作为校正正义的法律的功能是回复到先前的权利平衡，而在卡多佐的描述中，“最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方，否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。……有出色功能的规则将获得认可的证书……。对法官来说，最后的挑选原则……是适合某个目的。”这里提到的“证书”特别值得注意，对那些要求显示某条法律出自某个权威的出处以表明法律是有“门第”的，因而是正当的形式主义者来说，这是一个严厉的抨击。

　　法官从何处寻求估量建构法律的社会利益所必须的知识呢？“我只能回答，他必须从经验、学习和反思中，简单地说，就是从生活本身获得这种知识。”法官不是法律的发现者，而是法律的创造者。马歇尔“在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；我们的宪法之所以具有今天的形态，是因为他在宪法仍然具有可塑性的时候以他自己强烈的信仰之烈焰锻造了它。”

　　《司法过程的性质》所关注的是普通法，但是从上面引用的最后一段话中，我们可以看到卡多佐并不认为面对文本解释的挑战，司法想象的创造力必定会退缩。虽然那些自称的现实主义者（卡多佐意识到了他们的夸大其辞，因而小心地与他们保持距离） 并没有在卡多佐及在他之前的霍姆斯所作阐述的基础上增加任何内容，拉丁在一篇著名的论文中对制定法与普通法作了辩析，并由此强调了两者的相似性。的确，法官不能如自由地修改某条普通法规则那样去修改一项法规。但是，解释是一项创造性的而不是思考性的工作，事实上，法官在决定疑难的制定法案件（当然包括宪法性案件）时，拥有与决定疑难的普通法案件同样的自由度。

　　然而，尽管有拉丁那篇著名的论文和现实主义者将学术研究的关注点从普通法转到新出现的制定法占主导的法律世界的有益努力，立法最终证明是现实主义传统难以抵抗的挑战。这个传统始于霍姆斯，到十九世纪四十年代逐渐消亡，而在五十年代则被法律过程学派所取代。麻烦源自霍姆斯的法官是空隙立法者的著名描述，卡多佐在《司法过程的性质》中回应了这种描述。这隐含着法官和立法者是同类型的官员，他们都受相同的目标、价值、动机与制约地指导与控制。如果这一点是正确的，司法的作用将被大大地简单化了；它主要是帮助立法机构铸造正确的政策。这是不正确的。立法过程所受到的利益集团的压力在司法中是少见的。结果是法律体系并没有如现实主义者在新政策的全盛期及之后所相信的那样体现正确的政策判断。再也难以想象一位优秀的实用主义法官会作为立法机构的忠实代理人行事。事实上，法官作为忠实代理人的概念已经成为现代形式主义的明显标志-法官应作为忠实的代理人，尽管他们所解释的许多法律存在反常之处。

　　与此紧密相关的法律现实主义的另一个败笔，是对政府的幼稚热情，这种热情标明法律现实主义是一个“自由主义”运动（在现代的意义上，而不是十九世纪的意义上），并且是法律现实主义留给当今的新实用主义的遗产的一部分。本次讨论会的其他文章、评论和基调讨论明显表明，当今的法律实用主义已被具有自由或激进信念的人所把持，使这个运动看起来（并不只在他们眼里）是一种左翼思潮。然而，实用主义者不但没有内在的政治结合能力，而且那些实用主义者在批判右派的虔诚的同时，又表现出对左派的虔诚（比如种族与性别平等，希望对收入与财富进行更为平等的分配，现代西方社会中广泛存在的压迫与非正义）全身心的、不加任何批判的投入。这些人并不是真正的实用主义者。他们是披着实用主义外衣的教条主义者。

　　法律现实主义的另一个重大弱点是缺少方法。现实主义者知道做什么-思考的是行动而不是言辞，追寻法律规则的实际后果，平衡相互竞争的政策-但他们找不到如何完成这些事情的线索。这不是他们的过错。经济学、统计学和其他相关的科学方法没有得到充分发展，所以无法对法律采用社会工程的研究方法。

　　这里，我要回头重新拾起实用主义哲学的线索。当《司法过程的性质》面世之时，杜威是实用主义哲学家中的领军人物，因此在卡多佐的《司法过程的性质》和其他非司法作品中， 最为显眼的是杜威式的实用主义。在随后的许多年中，杜威不断有新作问世，但直到六十年代，实用主义中并没有什么新东西。但是这段期间哲学上发生的现象，都证明了实用主义的态度。逻辑实证主义本身因强调可验证性而敌视形而上学，它要求理论对事实的、经验的世界产生作用，这是实用主义的。波普尔的证伪主义科学哲学和皮尔士的科学哲学是相近的；两者都对进步的手段抱有怀疑，而真理是一个不断后退而不是可以获得的目标。后期的维特根斯坦和奎因的主题是反基础主义、反形而上学及对确定性的拒绝，这可以视为是对詹姆士和杜威的观点的扩展。到了七十年代和八十年代，各种源流融合在了一起，产生了一种成熟的实用主义，其代表人物是分析主义哲学中的戴文德森（Davidson）、普特南（Putnam）和罗蒂，政治哲学中的哈贝马斯（Harbermas），人类学中的格尔兹（Geerts），文学批评理论中的费什（Fish），以及我在文章开头提到的法律学者。

　　然而，称这种复兴的实用主义为“新”实用主义并没有任何益处，这隐含着至少存在两种可以分别予以描述与比较的实用主义。旧实用主义也好，新实用主义也好，都不是一个流派。在一个皮尔士和詹姆士式人物之间，或者一个詹姆士和杜威式的人物之间存在着深刻的差异。在当今的实用主义者当中，这种差异无异更加深刻，以致于在“流派”之外比在“流派”之内能找到更多的共性。皮尔士与普特曼比普特曼与罗蒂具有更多的共同点；我与皮亚士、詹姆士、杜威比我和韦思特、费什具有更多的共同点。只是简单地观察我们在今天比三十年前更能理解实用主义的长处，就比试图辩析与比较新旧实用主义有意义得多。这种更为深刻的理解部分是由于其他替代性哲学，比如逻辑实证主义的明显失败，但更是因为逐渐认识到这些替代性哲学的长处恰恰在于它们与实用主义共同的特点：敌视形而上学，对与相信科学的力量可以提供终极的真理相区别的科学方法的意气相投。

　　如果新、旧实用主义具有我所认为的同质性，就产生了这样一个问题：实用主义是否具有某种共同的核心？如果没有，实用主义这个词又有何用？用非实用主义的话语来说，实用主义具有三个“本质的”要素（用实用主义的话来说，将实用主义的标签帖到不具有这三个要素的哲学家身上是没有任何实际好处的）。首先，无论在认识论、伦理学还是政治学中，对视为确定性保证的形而上学实体（“实在”、“真理”、“本质”等等）的不信任；第二，坚持命题应由它们的作用来检验，如果没有作用，就应弃之一旁；第三、坚持对无论是科学的、伦理学的、政治的或者法律的工程的判断，应基于它们是否符合社会的或者任何的人类需求而不是“客观的”、“非个人的”标准。反过来，这些要素也隐含了一种进步的（在向前看的意义上）、世俗的和实验性的态度。这是一种常识的态度而

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