护私有财产权的《盗法》立为首篇，其中就不可能不涉及到对某些民事关系的法律调整，只不过一如我国古代法律的特点，是以刑事手段来调整而已。从后人转述的只言片语中，我们仍是可以看到“拾遗者刖”这样以刑罚调整民事法律关系的条文，因此笔者认为推定《法经》含有调整民事法律关系的条文的结论是可以成立的。从内容上，可以认定整个《法经》是一部民、刑、刑诉诸法合体，而以刑为主的法典。从结构上看，李悝的立法思路也只是从其在魏国变法的最急切之处入手，先规定《盗法》、《贼法》；为了劾捕盗贼，再规定《囚法》、《捕法》；而后又将其他一些罪名统统收入《杂法》，最后将相当于后世的名例篇或刑法总则的《具法》列为尾篇[10]（P.425）。可见李悝在法典结构上还远未达到中国封建法律体系高峰时的水平，尚处于比较凌乱的阶段。

　　《十二铜表法》的内容与《法经》虽然有很大的差异，但是在表象上却十分近似。《十二铜表法》是以私法为核心内容的，其第四表家父权、第五表继承与监护、第六表所有权及占有、第七表房屋及土地以及散见于其他表中的一些规范，都是对于反映简单商品经济的民事法律关系的调整；但是除此之外，《十

　　二铜表法》也包含了民事程序法、刑法及刑事程序法、宗教法的内容。《十二铜

　　表法》在第一表传唤及第二表审判中对民事诉讼的程序加以规定，在第三表求偿中明确了民事执行的程序。第八表私犯以及第九表公法的内容主要是刑法及刑事诉讼法。而第十表则主要针对葬礼的宗教法。综上所述，《十二铜表法》在内容上具有同《法经》相似的特点，即公法私法不分、实体法与程序法不分，诸法合体。从结构上看，《十二铜表法》也是比较混乱的。诉讼程序的规定列于法典之首，而私法公法内容的各表在排列上也没有什么道理可循。与后来罗马法系《国法大全》中的法律体系不可同日而语。

　　第二，原始性及野蛮性。从整个人类文明史来看，《法经》与《十二铜表法》都是人类早期文明的产物。《法经》诞生于战国初期，正是中国由奴隶社会向封建社会过渡的时期。而《十二铜表法》更是诞生于罗马奴隶制社会的早期阶段。因此，两部法典便不可避免的带有人类早期文明原始、野蛮的色彩，并在其条文中显露无遗。虽然《法经》摆脱了《周礼》及《尚书•；吕刑》中以刑统罪的刑法体系，改为以罪统刑，但是在对待刑罚的态度上却没有丝毫转变。《法经》充分体现了法家重刑主义的思想。首先，它继承了《周礼》及《尚书•；吕刑》中的各种肉刑如笞、诛、膑、刖、宫等，还规定了大量的连坐刑，如夷族、夷乡等；其次，“重刑刑轻罪”。《法经》中称“盗符者诛，籍其家。盗玺者诛。议国法令者诛，籍其家，及其妻氏”还规定“窥宫者膑，拾遗者刖”，这样规定的理由是“为盗心焉”。以上两种表现，无疑使《法经》抹上了浓厚的暴力杀戮的色彩，散发出原始氏族征战与统治的血腥气息。

　　《十二铜表法》在这方面则表现的更为明显。首先，它保有原始公社的遗俗，如死者没有遗嘱，又没有继承人，则财产归属父系的最近亲属继承，若没

　　有父亲近亲可由同氏族成员继承（第五表）。又如，故意伤人肢体而未能取得和

　　解时，伤人者也应受到同样的伤害（第八表）。[11]（P.51）其次，是在条文中包含的神权迷信色彩，如第八表第二十一条规定：“伤害自己被保护人的保护者应交给地下神即予以诅咒。”第二十四条中规定：“如手掷的标枪落得比目的地还远，则应供献牡羊为祭品。”[12]（《民法卷》，P.18）还有在第十表中专门就死人的丧葬方式、墓地选择、葬礼仪式所做的宗教法上的规定。再次，是其所定刑罚的残酷性，虽然《十二铜表法》是一部以私法为主的法典，但是其刑罚的苛刻严厉，却丝毫不逊于像《法经》这样以刑法为核心的法典。如第八表中第十四条规定：“在行窃时当场被捕之奴隶，则鞭打之，并把他从崖上抛下。”第二十三条规定“伪证被揭穿者，应从塔尔贝斯山崖上抛下。”第二十四条规定：“如暗地毁灭庄稼，则处以比杀人还严重的死刑。”尤为值得注意的是，《十二铜表法》与《法经》对于民众的思想言词都加以了严格的规定，《法经》中有“议国法令者诛，籍其家及其妻氏”的规定。而《十二铜表法》中也有“有人歌唱有害的歌谣，必须执行死刑”的条文。

　　其实就古代法律而言，始终存在着简朴、原始和野蛮的特点。就连中华法系与罗马法系各自的巅峰之作，即高度发达的《唐律疏议》及《国法大全》也未能摆脱这三个特点。只不过是在《法经》与《十二铜表法》上表现的更加突出而已。

　　做为古代国家的重要法典，历史巧合的让《法经》与《十二铜表法》在同一个时代产生，并且赋予了它们相同的历史使命，即开两大法系成文立法之先河，并为两大法系的法学体系打下基础。通过上文的分析介绍，我们可以得出这样的结论：两部法典都很好的完成了各自的历史使命，取得辉煌的成就。虽然它们有缺陷，可这毕竟是由于它们所处的时代人类文明的不开化及落后所造成的。从价值层面上来分析，它们并没有高下之分。可以说，两部法典以及它们所代表的中华法系与罗马法系都是站在同一起跑线上的。

　　英国的享利•；梅因在他的著作中有这样的观点：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。他这几句话被西方的学者奉为至理名言。日本有的法学家更据此发表荒谬的观点，认为中国古代只有刑法而没有民法，是一个半开化的、文化低落的国家。在我国，也有少数学者对此持赞同态度。对于梅因的论调及少数日本学者由此得出的观点，笔者实在不能苟同。笔者认为，一国的文化确与其法律文化有一定的联系；可是一国法律文化的高低却绝不能简单以民法、刑法的比例来评定。笔者在此想通过上文对于在中西方古代法律中颇具代表性的《法经》与《十二铜表法》的比较所得出的结论来说明这一问题。

　　首先，民刑不分、刑重民轻是古代法律的普遍特点，也是人类古代文明的一种表现。对此本文已有论及，此处不再赘言。此处笔者想引用梅因的另一段话，以证明他对此也是赞同的。“大体而论，所有已知的古代法都有一个共同的特点使他们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差异在于刑法和民法所占的比重。……民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。”[13]（P.207）虽然《十二铜表法》是个民重刑轻的特例，可是梅因也承认“损害救济方式所占的地位，虽然不是异常巨大，但却是相当大的。”[13]（P.207）既然这是东西方法律文化所曾共有的缺陷，那么再从缺陷的深浅上做定性的分析，显然是不可取的。

　　其次，民刑的比例是不能做为评判一种文化是否开化的标准的。法律文化的特点是由其背景文化所决定，而决非一种法律文化决定了其背景文化。即使说法律文化可以代表各自文化的高下，那么从上文的分析中我们可以看出，《法经》与《十二铜表法》及其代表的法系在价值层面上并无高下之分，因此也不能证明中华文明及罗马文明孰优孰劣。由此可见，梅因的“民刑成分说”和日本学者的“支那半开化说”都是站不住脚的。

　　三

　　1.不同的背景、渊源

　　《法经》与《十二铜表法》虽处于同一时代，但由于两者所处国家的历史、经济、文化等方面的不同，因此也在背景、渊源上呈现出巨大的差异。

　　首先，是经济基础不同。《法经》产生于战国初期，正是中国由奴隶制社会向封建制社会转型时期，可以认定《法经》及《法经》所代表的法律文化是建立在新兴的封建的自然经济基础上的，其内容是受封建的自然经济关系所制约的。

　　而《

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