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迈向一种法律的社会理论(第四章)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:44:30   点击数:[]    

程中的“经验演示”,而传授的主要内容则是法律实践中的技艺和诀窍;(3) 这种教育是进入法律职业的“准入证”,接受教育的过程同时也是取得法律职业资格的过程。后者的典型代表则是欧洲大陆的大学法律教育。其主要特点包括:(1) 法律教育在大学中进行,大学法律院系虽然与法律职业领域之间存在一定的联系,但也保持着相当大的独立性,能够不受实践需求的直接影响;(2) 教学是方式是理论传授和逻辑分析,教学的主要内容是抽象化、系统化的法律理论。法学教授同时具备教师和学者两种身份,他们传授给学生的不是实践经验,而是自己对法律现象进行理性分析和系统整理后形成的学术知识;(3) 大学法律教育为学生提供的是一种综合性的素质培养,但它并不保证学生一定能够进入法律职业。实际上,许多接受过这种的学生最后不一定会选择法律职业,而是进入行政管理部门或者成为企业的管理人员。

  这两种不同的法律教育方式其实也反映了两种不同的法律职业组织方式。前者所反映的是行会式的职业垄断性管理方式,后者所体现的则是相对来说较为松散和开放的职业组织方式。在一种职业组织方式中,法律职业者形成了一个有严密的内部组织和行规的利益集团,所有的法律职业 从律师、法学家到法官 都在这一团体的控制之下,而且都必须接受同样的培训,有过相同的经历。法官从律师中产生,而律师也都曾经作过法律学徒。而在后一种职业组织方式中,各种法律职业都具有相对的独立性,并不存在一个囊括所有法律职业者的行会式组织。法律基本上是学理取向、而不是实践取向的,法学家(法学教授)的意见得到所有法律职业者的尊重。因此,法律职业只有在知识的意义上可以称得上是一个共同体(community)。

  法律的类型

  马克斯。韦伯根据体现在法律中的知识类型而对法律进行了系统的分类。韦伯把这些知识类型称为法律思想(legal thought)或法律思维方式(legal thinking)。他根据两条标准来区分不同法律制度中所体现的知识类型:(1)。形式性(formality) 即一种法律制度是否“使用内在于这种法律制度之中的决策标准”,这决定了它的系统自治程度;(2)。理性(rationality) 即一种法律制度是否“按照一种统一的决策标准来处理所有类似案件”,这决定了该制度所确立的规则的一般性和普遍性程度。根据前一种标准,法律可以分为形式法和实质法,而根据后一种标准,法律又可以分为理性法和非理性法。把这两条标准结合起来,我们就得到了四种法律类型:形式理性法、形式非理性法、实质理性法以及实质非理性法(参见表二)。

  理性是马克斯。韦伯社会理论中的一个核心概念,但他用这一概念来表示的含义却不甚统一。根据安东尼。克隆曼的总结,马克斯。韦伯所称的理性大概有四个含义:(1) 在许多场合,韦伯用“理性”一词来表示受一般性规则或原则的约束。他指出,当我们说一种实体法或一种程序制度是“理性的”时,最基本的含义就是指它包含着一般性的规则或原则。[19](2) “理性”的第二种含义是系统性,一种理性的法律“是由所有经分析导出的法律命题组成的一个整体,在其中,这些法律命题构成了一个逻辑清晰、内部一致、而且至少在理论上天衣无缝的规则系统,根据这种法律,所有可以想象到的事实情境都能够找到相应的法律规则,从而使秩序得到有效的保障。”[20](3) 理性的第三种含义是“建立在对意义的逻辑解释的基础上”。通过对法律事件之意义的逻辑解释,我们可以把各种与法律有关的事实特征建构成一个逻辑命题,同样,通过对法律条文之意义的逻辑解释,我们可以找出某一特定法条与上述事实命题之间的相关性,随后,通过演绎推理的方式,我们可以得出一个法律上有效的结论。(4) 理性的最后一个含义是“可以为人类的智力所把握。”[21]韦伯所最经常使用的是第一个含义,而在许多特殊的场合,为了突出法律的某种独特性质,他使用其它几种含义的次数也并不算稀少。相比之下,“形式性”这一概念的含义则比较单纯,主要指决策标准的内在性。

  形式非理性法的主要实例是克里斯玛型的天启法律。这种法律中完全不具备人类理性所能把握的一般性规则或原则,人们无法对任何一个法律决策的结果作出预测。但是,这种法律又带有极端的形式主义色彩,决策的标准内在于法律或程序之中。它要求所有诉讼参与者的行为都严格遵照某种“具有魔力效果的程式”。韦伯指出:

  纠纷解决以及新规范创制过程中呈现出来的魔法因素导致了所有原始法律程序都具有的严格形式主义的特性。因为,如果相关的问题不能以正确的方式提出,魔法技术便不能提供正确的答案。而且,魔法不同一视同仁地对所有问题作出解决,它对问题的选择是任意性的;每一个法律问题都有专门适合于它的独特技术。我们现在能够理解所有受固定规则约束的原始程序所具有的主要特征了:一方当事人在陈述誓词时所犯下的哪怕最微小的错误都会导致救济的丧失、甚至是整个案件的败诉。[22]

  韦伯对这种原始的法律类型进行了深入的论述,因为他认为其中所包含的严格形式主义因素对近代西方法律、特别是证据法所具有的严格形式化特征的形成有着显而易见的影响。此外,这种原始法律类型的某些遗迹至今仍保留在英国普通法中。韦伯所举的例子是英国的陪审员制度。亨利二世所推进的陪审员制度在英国法律史上是一次伟大的创新,它取代了“不动产诉讼”中以赌誓和决斗为手段的取证技术,而让诉讼双方的12位邻人来回答关于案件事实的问题。这12位邻人后来就发展成对案件事实作出判断的陪审团。这种陪审团虽然取代了神的位置,使英国法律中的魔法因素进一步减少,但是,由于这些外行陪审员的决策仍然象神谕一样并不遵循既定的一般性规则,因而同样难以预测,所以它仍然是一种非理性的制度。韦伯把这种制度同古罗马的平民陪审员员(civil jurors)制度进行了对比,发现这两种外部形式相似的制度由于参与者行动导向的不同而产生了不同的结果。在古罗马,平民陪审员会把法庭审理过程中出现的问题拿到法庭外去向“问答法学家”(responding jurists)请教,并把这些法学家的回答作为判案的依据。与英国由12位邻人发展成的陪审团不同,接受法学家建议的陪审员是在受过专业训练的专家指导下来审理案件,他们的司法决策所依据的知识体系中本身便包含着一般性的原则和规则,因此,他们的回答本身便是受规则约束的。正是由于存在这样的区别,古罗马的“平民陪审员”制度导致了法律的理性化,而英国的陪审员制度却成为普通法中的一种非理性因素。[23]

  实质非理性法不具备一般性的规则,决策标准也外在于法律,受宗教、伦理和情感等因素的制约。韦伯所举的这种法律的例子包括:伊斯兰沙里阿法院中适用的“卡迪司法”(khadi-justice)、[24]古代雅典的人民审判大会以及英国的治安法院[25]所适用的法律。这些审判方式要考虑每一个具体案件所涉及的众多具体因素,案件审判过程受许多具体场景因素的影响,审判结果是无法预测的。

  实质理性法的主要例证是僧侣或教士控制的法律体系以及“家族制的司法体系”。韦伯写到:

  一种特殊类型的理性法律教育(但并不具有法律形式性)的最纯粹形态体现在神学院的法律教学或者与神学院有紧密联系的法学院的法律教学中。其特殊性的某些方面可以归因于这样一个事实:牧师的法律研究方法旨在达到一种实质的、而不是形式的法律理性化。……这种学校里的法律培训主要依靠一部圣典或者是一种通过稳定的口头或文字传统而固定下来的神圣律法,它具有一种意义非常特殊的理性特征。它的理性特征

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