不能把民主宪政还原为单纯的投票行为，还必须从参加度、计票以及治理结构这三个基本环节上分析投票权的实际运作[33]，尤其要充分考虑协商性审议（deliberative）以及公共选择的整合化问题。因为不经过审议的投票容易流于盲动，而不伴随投票的审议又容易失之清谈。即使在审议之后才投票，也不能排除在不同情境下做出的选择受制于特定的力量对比关系或者政治妥协，缺乏合理性和正当性。这就需要投票人能够面对面交流思想的公共空间以及对投票结果之间的不一致进行协调处理的法解释作业。

　　另外，审议的沟通行为需要大量的时间。发言人数越多，对发言时间进行限制的压力也越大。这必然会限制直接民主的规模[34].在美国，虽然理论上可以进行全联邦的人民投票，但实际上对立法问题进行的公民投票制仅在州这一级实施。在日本，虽然理论上从不同角度热心探讨国民投票的制度设计，但实际上更重视与地方自治联系在一起的“居民投票”。如果这样理解人民自决和公民投票，又会重新牵扯出自决权主体范围的问题，或者转换成部分人民行使的自决权范围的问题-与此同时，概念也会发生转换，从自决变成自治。

　　如果把部分人民的自治与公民投票结合在一起来考虑，就对外自决问题而进行的民主表决很容易呈现出制度化族群战争的特征，多数族群往往有滥用公投的冲动，而少数族群会对自己利益受保障的程度感到惶恐不安。虽然可以通过规定动议签署人数的有效性下限（例如50万人或500万人以上联名等）的方式来避免滥用公投的民粹主义弊端，但仅凭民主制度本身并不足以消除这种不安，因为一定区域内多数族群对少数族群的压抑与公民投票是可以并行不悖的，在某种意义上甚至可以说少数者势必变成投票表决的流放者。只有在少数族群的权利和自由也得到充分尊重的前提下，族群之间的猜忌和不安才能真正缓解或者消除。因此，对于实现真正符合自由民主主义原理的自决而言，最重要的制度性因素不是多数者的支配权，而是少数族群的拒绝权-包括表达异议、争取否决、进行抵抗等具体内容。另外，涉及主权和人权的事项也不应该简单地由舆论的多数来决定。然而，民主政治毕竟以社会成员的均等性为前提。如果过于强调少数者的自决和自治，就意味着政治决策不再以均等的公民假定为前提，也不再拘泥于少数服从多数的游戏规则；在这样的状态下，民主制何以维持？

　　总之，随着少数族群作为自决权主体的可能性得到日益广泛的认知，宪政的制度设计也不能不以族群和习俗的多样性、多元性为出发点，探索一条通向正义的新途径[35].在保障少数者的权益方面，审判以及合宪性审查的各种制度往往能更有效地发挥作用。然而，在奉行人民主权观念的社会中，面对经过公民投票这样的直接民主程序而订立的法律，法院是否应采取更加谦抑的态度呢？如果法官们只能严格遵循民意，不能对公民投票的结果进行司法审查，那么如何防止多数者专制呢？而一旦承认司法积极主义，在公投决定场合的人民主权原则与司法独立原则的冲突就会比议会立法的场合更加表面化、尖锐化，会不会超出现行制度对无序化因素的承受能力？这些都是在评价公民投票效果时不能不认真对待的问题。在实践中的一般做法是，根据公民投票的范围、方式以及内容等具体因素进行综合判断，为了防止多数族群的情绪化决定侵犯少数族群的权利和自由，司法机关对公民投票所进行的合宪性审查甚至比对议会立法的审查更加严格。

　　如果现行制度架构不能充分尊重和适当处理少数族群的诉求，特别是在议会中的多数派与社会中的多数派并未形成恰如其分的对应关系或者国家权力被滥用而又缺乏司法审查制作为补救措施的状况下，少数者就很可能采取上访、罢工、游行示威乃至最激进的自杀性恐怖活动等方式来主张其拒绝服从的权利，甚至在一定条件下赢得广泛的支持，使多数者与少数者的关系发生局部性、阶段性的逆转。比较典型的实例有作为人民自决权的特殊表现形态的公民不服从运动。但限于篇幅，在这里姑且存而不论。

　　六 结语：从自决到共创

　　本文对人民自决原则的普遍性和复杂性从不同的角度进行了法理上的分析。作为二十世纪的法律发明之一的自决权，在国际法和国内法、第三世界和欧美发达国家具有不同的表现形式，其中最典型的有两种，即反殖民统治运动与公民不服从运动。而这两者之间有一个中介项-公民投票制。就国际法领域而言，本来仅仅适用于殖民地和被压迫民族的人民自决权经过解释性转换，分为对外自决和对内自决的不同侧面或者层面，与国内法领域中的人权保障、民主政治等挂钩，使分离、独立的主张变成附带条件的权利。就国内法领域而言，本来是统一的宪政秩序也因公共性抵抗权、地域性自治权以及个人自我决定权等因素的作用而呈现出多元化的景观，并且通过对内自决与对外自决的互动关系的催化作用而反射到国际关系中，甚至在一定条件下引起分离主义要求。

　　根据现行国际法，行使自决权的主体是作为主权者的全体人民。然而，从国内法的角度来看，人民只是一个抽象的概念和空洞的象征，实际上体现主权的是国家（政府）或者作为选民的个人；为了落实人民主权的理念，必须承认主权性公民的基本权利并以此限制国家权力。这种思想体现在宪法上，就是重视包括自我决定权在内的各种人权的制度安排。然而原子化的公民毕竟是无力的，于是，社群、族群、地区、地方等各种共同体也作为个人权利的掩体而引起关注。在这里，我们可以看到以作为主权者的人民为一端，以主权性的公民个人为另一端，既强调主权独立也强调人格自律的自决权的连续体，中间分布着地方自治权、族群共存权（polyethnic rights）、直接投票制、社会共有制等等组成部分；而主权性公民的自决权可以被理解为不断建构、维持以及重构社会公共空间以及宪政秩序的驱动装置。

上一页  [1] [2] [3] [4]