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   论网络犯罪及其防控      ★★★ 【字体: 】  
论网络犯罪及其防控
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:41:58   点击数:[]    

旧的法律,至多只应该建立新的规则。

  网络世界无中心问题涉及人类社会文化观念的深层次问题。在中国,计算机和电子信息网络的使用还不够普及,网络世界无中心问题的观念性影响还不太明显,但网民社会的匿名性、无制约性已经促成了不少网络犯罪行为的发生。中国的网民队伍正在扩大,面对无中心的网络世界,人们的观念、态度和行为会发生什么样的变化,或者说在人们的观念、态度和行为不发生什么变化的情况下,他们在无中心的网络世界中会发生什么样的行为,都是需要认真对待的。

  在中国,有关电子信息网络的另一方面的观念问题是对计算机技术和电子信息网络技术的模糊认识。电子计算机和电子信息网络虽在中国的电信、金融、交通、商贸等行业广泛使用,但在中国的不少行业和不少部门,电子计算机和信息网络的使用还处于初级阶段,远不普及,远不广泛。而且,不论在普及应用计算机和电子信息网络的行业或部门还是在未普及应用计算机和电子信息网络的行业或部门,真正操作使用计算机和电子信息网络的实际上只是少部分的年轻人,甚至是很少一部分的年轻人,其中真正精通计算机及电子信息网络技术的人更是凤手麟角。因此,不必说精通计算机及电子信息网络技术的人当然地被人们看作是精英,知晓一些有关知识,能够操作使用计算机和电子信息网络的人,也被看成是人才。一方面,社会视计算机操作技术为高深,非人才不能掌控,甚而政府有关部门将这种操作技术看成是一种人才的素质要素,规定为有关技术职称评聘的必备条件,同时这种规定又只是针对中青年人的。这虽然逼迫着不少中青年人去学习计算机操控技术,但这既强化了社会视计算机操作技术为高深技术的观念,使得更多的人因畏难而不敢问津计算机和电子信息网络,又在全社会强化了计算机技术和电子信息网络技术是未来的事业,只是中青年人应该重视学习掌握有关知识和技术的观念。另一方面,因社会视计算机技术和电子信息网络技术是未来的事业,计算机操作技术和电子信息网络应用技术是高深的技术,一部分掌握了这方面技术的人会真的以为自己是比他人聪明的人才,而一些懂得计算机和电子信息网络技术的人则会真的觉得自己是社会的精英。事实上,懂得计算机和电子信息网络技术并不比懂得其它种类的技术更高明,会使用计算机和电子信息网络更是非常简单的事。上述观念误区不仅有碍于计算机技术的广泛普及,而且会强化一些计算机和电子信息网络技术掌握者的有关犯罪意识。

  社会对计算机技术和网络技术的另一种观念误区是认为这些技术是未来技术,代表着世界的未来,而尚未切近目前的现实。正是基于这样的认识,社会中大多数的中老年人皆不急于去掌握使用计算机和电子信息网络的技术,但他们都积极地要求并督促自己的子女学习掌握计算机技术和电子信息网络技术。中老年人的普遍的观念实际上代表了一种社会的基本的倾向。这种社会倾向就是:重视对青少年的计算机技术和电子信息网络技术的培养教育而忽视让中老年人了解掌握使用计算机和电子信息网络的技术。这种由观念倾向导致的教育偏向,使得全社会中了解掌握计算机技术和电子信息网络技术的人绝大多数是青少年。青少年的社会道德观念和法制观念等都还处在培育形成的过程之中,自律性较弱,必须依靠他律而得以成长。在现实社会生活中,青少年与中老年和谐地处于相同的时空之中,并能及时得到中老年人的教育和引导,他律逐步促成自律。即使如此,现实生活中青少年越轨、违法和犯罪的比率还是较高的。在计算机技术和电子信息网络技术虚拟出的超时空的网络上世界中,他律几乎不存在,自律性薄弱的青少年就更容易越轨、违法和犯罪。

  网络犯罪防控

  如何防控网络犯罪是一个非常迫切需要研究解决的问题。从目前已有的一些研究成果来看,学者主要集中于探讨有关计算机犯罪和网络犯罪的技术防范、法制建设、侦查控制以及社会管理控制。本文在学者们已有研究成果的基础上,就网络犯罪的法制防控、技术防控和文化防控谈点看法。

  1、 网络犯罪的法制防控

  法制防控的第一环当然应该是有关的立法工作。前文已述及,目前各国的有关立法工作进展较快,但针对利用计算机和电子信息网络的犯罪的立法较迟滞较薄弱。之所以形成这样一种立法现状,可能是因为存在这样的观念:打击遏制针对计算机及网络信息系统的犯罪没有现存的法律可作依据,必须作新的立法;而打击遏制计算机和信息网络扶持的犯罪则可依据已有的法律。

  有关针对计算机和电子信息网络的犯罪的立法虽然较及时较丰富,但有一些问题可能还需要认真探讨。

  一是有关立法的观念问题。黑客行为犯罪化是计算机技术和电子信息网络技术发展到一定阶段后的产物。黑客行为是否需要全部犯罪化?黑客行为的犯罪化能在何种程度上起到防控黑客行为(即防控这种犯罪)的作用?都是需要认真调查研究并会有多种不同答案的问题。网络犯罪的构成需不需要考虑主观方面的因素?应不应该有过失犯罪?故意犯罪和过失犯罪在刑事处罚的量刑上是否应该有所区别?在司法过程中如何区分确定过失犯罪与故意犯罪?也应该都是可以探讨的问题。还有一个更为根本性的问题是:目前所有将黑客行为犯罪化的立法都是站在维护既存社会秩序、保护既得者利益的基础上,而比较忽视计算机技术和电子信息网络技术进一步发展的有关要求。对此,不仅黑客们提出抗议,一些政界人物也提出了自己的看法。如,美国民主党参议员帕特里克。莱希认为:“我们不能限制13岁孩子好奇的天性,如果任由他们今天自由试验,明天他们也许就会开发出带领我们进入21世纪的通讯和电脑技术。他们代表着我们的未来和最好的希望。”[8] 另一方面,可以说正是有关法规对网络信息系统的禁限,正是大企业集团、政府机构、军事当局等对信息资源和网络信息系统的垄断,刺激出了更多的黑客行为。“在计算机一步步向统治机器演变的过程中,许多知识成为禁地。黑客应运而生。”[9] 所以,即使仅从犯罪防控的角度看,有关计算机犯罪和网络犯罪的立法也必须认真考虑社会观念的问题。

  二是程序法与实体法的衔接问题。黑客行为犯罪化之后带来的一个重要问题就是如何认定黑客行为(犯罪行为)。认定犯罪的关键在证据。黑客犯罪行为针对的是网络信息系统,留下的犯罪痕迹不是传统意义上的犯罪痕迹,可作为证据的材料也往往不是传统意义上的证据材料。这就要求刑事诉讼中扩展证据概念的内涵,将电子证据规定为证据。刘广三提出:“必须修改我国现行的刑事诉讼法,至少应将电磁记录规定为一种证据,这样才有利于实体法的实行,进而有利于对计算机犯罪正确的定罪量刑,达到惩治和防范犯罪的双重目的。”[10] 我国刑事诉讼法第42条已将视听资料规定为证据,将电子证据纳入视听资料证据之中(通过必要的司法解释)或将电子证据作为另一项证据,应该都是可行的选择。如果这一问题解决了,司法程序中还需解决有关电子证据的提取、鉴定等问题。提取证据往往会涉及隐私权问题,而如何鉴定证据的真实性,可能更为棘手。③ 网络犯罪的司法程序上的一个更大的问题是管辖问题。如果A国人在B国通过电子信息网络操控C国的计算机系统对D国的某电子信息系统实施攻击并加以破坏,那么就会遇到极为复杂的案件管辖问题。有学者对“我国现行刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机犯罪发生效力”,“而当前大量的非法入侵计算机信息系统者都来自于网络那边的境外”深感担忧,认为这是“管辖问题的困惑”。[11]

  三是法律规定的具体实施问题。有了好的法律规定,对之作具体的实施就成了关键。其中,有

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