引用特定的法律条文，经过法律的推理对案件作出裁判，这是法官的一个基本的职责。现在如果我们说在社会中有一定因素对法制本身有伤害的话，很重要的一点是法官在裁判案件的时候依据的规范并不是特别清晰，我们有时用红头文件代替法律的情况还很多。那么对什么样的案件，依据什么样的准则去处理就变得非常模糊。

　　司法的消极性还要体现在法官在司法判决过程中必须考虑对于有一些案件是否成热到可以通过司法的判决的方式来加以解决。比如美国，法院的权力非常大，如西红柿是水果还是蔬菜也是由法院判决决定的，以至于高到联邦总统由谁来担任也是由美国法院的判决来决定的。大家知道这是一种非常大的权力，但美国的法官经常强调一点：一种权力只有是有限的才是有效的。法院在程序的各个环节做了许多的限制，使得司法的过程不可以不断地耗费资源为一个案件颠来倒去，法院要体现这方面的消极性。在西方国家，一审法院要求当事人和律师一定要把所有的证据和法律的理由呈现到一审法院，到了二审的时候，你不可以提交新的证据，即便它是一个可能影响判决结果的关键证据。二审法院不审查案件的事实问题，这是法院的自律，是法官的一种限定。从法院的角度讲，这不是一个错案。要坚决维护这个判决的确定性，坚决维护原判。这也是司法消极性的体现。我们现在有时候二审时接受一些新证据，导致有一些狡猾的律师常常把关键的证据放在二审才呈现出来，使得我们国家的二审终审制形同虚设，这样的做法实际上是鼓励了律师对于法律程序漏洞的一种利用，破坏了法律的程序，同时使得一审的法官不受尊重。

　　司法消极性还体现在，对于没有起诉到法院的事物，法院不能够有所作为，法官就是一个坐堂问案的角色。我们国家法院现在面临的问题，可以说从马锡武时代就经常有这样的难题，我们要有服务意识，要讲究大众化，要走群众路线，在土改时为土改服务，在反右时为反右服务，大跃进时为大跃进服务，公检法三机关叫做“三马齐出动，拧成一股绳，下去一把抓，回来再分家。”没有任何程序意识，只有配合，没有制约，今天我们还有所谓的三长联合办公的做法，这就意味着服务。我们服务于伟大的文化大革命，服务没有多少年，法院被军管了，想服务都服务不了了。改革开放以来，我们要为社会主义市场经济建设服务，我们要为改革开放保驾护航，现在又为西部大开发服务。我们的法院在这样的司法过程中如何去体现自己的总体性？如何体现出自己是超越地方利益的范围之外的一种独立、公正的权利？如何让当事人相信一个县法院并不是一个县的法院，而是中华人民共和国设在那个地方的一个法院，它是一个国家的法院，我们没有办法做到这一点。我们的这种不断积极进取，好象是要积极服务的做法，实际上我们没有意识到是我们这样的服务丧失了人民的信赖，当你北上黑龙江，南下海南岛，一个法官跟本案当事人出现到对方当事人的面前时，对方当事人会相信你是独立、公正的法院吗？不相信法院的中立性、公正性的当事人怎么可能愿意去执行法院的判决，所以司法判决的执行难象瘟疫一样在这个时代传播，其原因在哪里？我相信它是一个综合性的，不完全是公民的法律意识的问题，而在一定程度上跟我们的司法行为有密切的关系，我们司法行为不足以让败诉方当事人感觉到你的公正性、中立性。

　　司法的消极性还要体现在庭审过程中，我们要尽可能想方设法使得案件的处理结果的过程是水落石出、水到渠成的过程。也就是说，这个案件的判决结果不是法官人为地塑造出来的，是双方当事人互相打的结果。好的法官就象拳击裁判员一样。为什么拳击裁判没有我们这么多的对裁判的不满，就是因为它实在是一个自然而然的过程，而我们的司法过程中，是职权主义，有人说这是一种超职权主义，这种职权主义和超职权主义最大的问题是经常让当事人感觉到这个判决是法官愿意这么做的。我们应当想方设法让当事人觉得，自己败诉了是自己无能，或者说自己请的律师的口才太差了，在法庭上说不出话来，不能怪法官。法官就是一个中立的裁判者，你必须居中裁判，少说话。英国有句谚语叫：多嘴的法官没脑子。英国有一位哈利特勋爵，也是非常优秀的法官。当时有一位女士因为她的丈夫被压死了起诉煤矿管理委员会，哈利特勋爵主持这次的庭审，判决后，双方当事人都提起了上诉，要求对这个案件重审。重要的理由之一是哈利特勋爵说了太多话，双方当事人没有办法完整的呈现出自己法律的论辩，最后这个案件被发回原审法院另外指定法官审理。主持这个上诉案件的是著名的法官丹宁勋爵，他的判决书中有一句话的大意是这么说的：法官在庭审的过程中要保持高度消极性，这一点在我们国家的法律中要求得非常严格。哈利特勋爵两个月后在报纸上登出公告，辞去了法官职务。哈利特勋爵的辞职就是因为他多说了几句话。英美国家司法过程对于法官消极性的要求如此之高。

　　司法的过程是双方当事人用法律武装起来的一场战争，法官最好的定位是坐山观虎斗，如果你不安于这样的角色，反而走下战场，来到当事人的跟前，这时候由战争击起的硝烟反而会弥漫你的双眼，使你看不清楚案件事实真相。这就是弗朗西斯。培根大法官主张的：听讼时的耐心和庄重是一个司法官的基本功。

　　法官要有权威，就是少说为佳，这样才能真正保持中立，才能减轻败诉方当事人对于司法决策的抵触情绪，所以我们在司法过程中必须要考量这些因素。

　　四、改善司法管理制度

　　这也是法院作为司法机关和其他行政机关很重要的差别。如何使得我们法院内部人员之间的关系、机构与机构之间的关系以及机构与人之间的关系跟行政机关不一样，最核心地体现在我们司法的独立性，是每个法官的独立。法官是独立的职业，独立的人，法官最重要的品质是独立。为什么法官要独立？是因为法官行使职权与行政官员行使职权不一样。法官行使司法权力，处理案件是在特定的法庭上。法官在法庭上行使权力的过程，处理案件的过程，需要法官要有一个良好的观察与判断。司法的过程就是有一种亲历性，比如，证人在作证，或者-个当事人在陈述，法官要观察他有没有作伪证，神色怎么样。古人叫做：“以五声听狱讼”，法官在司法决策的时候要听他的话，他呼吸的声音，他刚才说话的时候呼吸为什么有点儿急促？怎么突然口吃起来，脸为什么红了？为什么在发抖？这些都与案件有密切的关系，这时法官必须当面观察，当面判断。那么，司法的独立就必须要确立为法官个人的独立。我们的审判长选任制，就是走向个人独立制度的追求。但是我们仔细观察我们法院内部的模式，还是看到有许多不符合法官个人独立的种种制度。

　　我们讲司法独立，讲法院独立，基本上讲的是整个法院系统独立于外部，而基本上不讲法官个人的独立。我们建立了重重的监督机制，想方设法对法官监督，说是我们的法官素质不高，所以我们要监督。这里需要论证，监督别人的人是否素质一定比监督对象素质高，这本身还是一个问题，那么谁来监督监督者，这些都是值得思考的问题。最高人民法院的老副院长王怀安先生，前些年曾经大有感悟，说我们这个制度是不断地恶性循环的一种制度。人不是一种工具，不是被人盯着、看着的，那么现在说的是“盯关跟”，就是盯着你、关着你、跟着你，老是这样，天天这么个监督法儿，怎么能够让一个法官感到有尊严，我们法院怎么能够吸引优秀的人才？我们的最高人民法院对外招考十名学者型的法官，处级审判员，向外发布公告，限制条件非常严格，大学从事法律教学的教授，科研机构的研究员，一级律师，国家机关从事法律工作的正处级以上的官员。

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