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强行平仓的法律属性及其条件探讨
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:35:30   点击数:[]    

金的合理时间和数额通知给客户,若不先行通知而进行强行平仓的,即使会员或客户的保证金余额低于期货经纪机构规定的维持保证金水平的,期货交易所或期货经纪公司强行平仓造成的会员或客户的损失也应由期货交易所或期货经纪公司承担。因此,期货交易所和期货经纪公司应当及时通知维持保证金余额不足的期货交易者追加保证金。只有在期货交易者不按期货交易所和期货经纪公司通知的规定及时追加保证金时,期货交易所和期货经纪公司才可实施强行平仓。期货交易所和期货经纪公司未尽通知的义务,不得对期货交易者的持仓进行强行平仓。由于是否履行了通知义务,是判断强行平仓是否依法进行,损失由谁承担的重要衡量标准,对期货交易所或期货经纪公司以及会员或客户的利益影响甚大,故为防止发生纠纷后出现被动局面,期货交易所或期货经纪公司应在与会员或客户签定的书面委托合同中对通知的具体方式予以明确约定。至于具体如何约定,属于当事人意思自治范畴,可依当事人双方的约定,只要其约定是双方当事人的真实意思表示,不违背法律、行政法规的规定和期货交易的惯例,就应认定为有效。对通知的具体方式,法律不宜过多干涉。

  在市场急剧变化的情况下,对于期货交易所或期货经纪公司是否有权对会员或客户的头寸予以强行平仓问题,笔者认为,因为期货交易所或期货结算所设计的保证金足够应付一天的期货合约的变化(因有涨跌停板的限制),故当日不可能穿仓,只要在下一个交易日开始交易前客户将保证金追加至原始保证金水平,则客户的保证金就能维持其头寸。也就是说,现行的保证金水平已给期货交易所或期货经纪公司及时履行通知义务留出了充足的时间,不应存在情况紧急来不及通知的情况。况且,由于对市场急剧变化解释的随意性很大,如允许期货交易所或期货经纪公司以市场急剧变化为由随意处置会员或客户的期货合约,则无疑会造成对会员或客户合法权益的任意践踏,故即使在市场发生急剧变化的情况下,期货交易所或期货经纪公司亦不能不履行通知义务就直接对会员或客户的头寸予以强行平仓。

  (三)追加保证金的时间应合理

  期货交易所或期货经纪公司通知会员或客户追加保证金的时间应合理。若在通知的时间内根本不可能将追加的保证金交到期货交易所或期货经纪公司或其管理的客户帐户上,如期货交易所或期货经纪公司以会员或客户未按通知规定的时间交纳追加的保证金为由,对其头寸予以部分或全部强行平仓,由此给客户造成的损失亦应由期货交易所或期货经纪公司承担。至于何为合理的时间,应根据具体情况确定(区分同城和异地)。为了保护客户的利益,明确双方责任,期货交易所或期货经纪公司应对此在书面委托合同中予以约定。没有约定的,若发生纠纷进行仲裁或提起诉讼时,由仲裁员或审判人员结合具体情况进行自由裁量。

  (四)应适度强行平仓

  所谓适度平仓,是指强行平仓的数量应与丧失保证金担保的仓位数量相符合,不能超过应强平数量。强行平仓的目的只是为了补足期货交易者不足的保证金。故强行平仓的金额须与期货交易者所需追加的保证金数额大体相当。为防止期货交易所或期货经纪公司任意对期货交易者的持仓进行处分,必须规定强行平仓的限制数额。期货交易所和期货经纪公司只能根据不足的保证金数额,对期货交易者的持仓进行强行平仓。对超出不足保证金数额部分所进行的强行平仓,其法律后果,应当由期货交易所或期货经纪公司承担。由于期货交易是标准合约的交易,该交易受规定的交易单位、最小变动价位和每日价格最大变动幅度等因素的制约,绝对地使强行平仓所得金额与需追加的维持保证金数额完全一致是不可能的。因此,规定强行平仓的平仓量所得金额无须与需追加的保证金数额完全一致,但需大体相当。这项条件的限制,是为了保证期货交易所或期货经纪公司在依法行使法律赋予的权利,保护自身利益不受损害的情况下,也不侵犯会员或客户的合法权益。

  (五)应按规定的平仓顺序强平

  关于强平顺序,首先应根据风险水平由高到低的顺序平仓,即先平掉持仓亏损较大的合约,不足时再平亏损较小的或盈利的合约;其次,投机头寸先于保值头寸平仓,从而最大限度地减小因强行平仓给会员或客户造成的实际损失。

  综上,期货交易所或期货经纪公司对在上述条件成就下强行平仓所造成的损失依法不承担责任,该损失应由会员或客户自行承担。但是,如果期货交易所和期货经纪公司不按上述条件,擅自强行平仓,造成对会员或客户的侵权,应根据其侵权行为给期货交易者所造成的期货交易的亏损,由期货交易所或期货经纪公司承担民事赔偿责任。非法强行平仓因属违法行为,因此收取的期货交易者佣金、手续费等应予返还。另外,还应根据国家政策、法律及期货交易自律机构规章对非法强行平仓行为进行相应的行政处罚。对强行平仓产生的盈利,因期货合约是在期货交易所通过公开竞价方式达成的,原则上不能否定其效力,该盈利应归期货交易者享有,[7]而不能划归期货交易所风险基金。至于会员或客户的违法、违规行为,完全可以通过行政处罚措施进行制裁。

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