种表述恰恰有可能拒绝习惯所具有的法律规则性特点。

　　五、结语

　　鉴于当代中国的社会变革，本文对当代中国制定法在有关习惯问题表现出来的一些特点尽可能给予了实践上的充分理解，以及某种程度的实践上的认同，但这并不意味着本文作者作为法学家（不同于作为公民）在法律理论上完全接受、认同这些特点。在我看来，随着中国社会法治的逐步完善，当代中国制定法在有关习惯问题上已经显露出一些缺陷，在法律理论上则存在盲点，因此值得深入讨论，以推进中国当代的法律实践和法学发展。

　　许多当代中国的立法者和法学家都趋向于认为，中国社会中的传统习惯往往可能是陋习，因此是需要改造的；或者是认为习惯是固定不便的，因此传统的习惯不可能自动发生变化，适应当代社会生活的要求。作为一个当代的中国人，我不仅承认这种力求改造中国，使中国社会现代化的愿望是好的，而且承认在历史变革时期，这种对于未来、对于制定法的迷信有其正当性和合理性。但问题在于，民间的习惯并不总是陋习，也并不是固定不便的。如果坚持历史唯物主义的观点，那么作为上层建筑之一部分的习惯一定会并总是会随着社会生产、生活方式的变化、随着社会制约条件的变化而不断流变。人民群众的习惯从来不是固定的，人民群众的（而不是某个人大）习惯从来不固守什么意识形态的信条，因为，任何习惯都必须适应当地民众生活的需要，必须让人们“习惯”，如果不习惯，那么人们就不会遵守，就会放弃。因此，只要社会条件发生了变化，任何习惯都会发生变化。有几个人仅仅因为使用油灯是几千年的习惯，就拒绝了电灯？也没有几个农民因为当年戏剧是他们的欣赏习惯，就拒绝电影；而新中国建国后之所以《婚姻法》实现了对农村社会的某些方面的某种程度的改造，制定法背后的国家强制力固然是一个因素，但最根本的因素恐怕还是由于社会变迁使得越来越多的青年男女本身就拒绝“包办婚姻”的习惯。因此，习惯总是在流变的，实际是生动的。在当代的社会经济的巨大转型的历史条件下，往日的许多习惯已经被人们自觉废除了，而一些新的、适应现代市场经济和现代国家的习惯或行业习惯已经或正在形成。而且由于这种习惯流变往往是约定俗成，无需国家的强制就会发生，保证了人们在社会生活中的预期，因此，在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法律富有生命力，使之与社会保持“地气”，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。

　　当然，也必须指出，这也并不意味着一但是民间或非正式产生的习惯，就一定具有积极的意义，法律就一定要吸收和采纳。我的一个研究就曾证明，即使在当代，产生的某些习惯也仍然具有消极性，不必定是可取的，[55]相反，是必须随着法律制度的变革完善而予以废除或限制的。但，这一点并不意味着我们可以轻视习惯，或采取某种鸵鸟政策。相反，这恰恰表明“习惯可不是一件小事”，需要我们法学家认真、深入、细致的探讨研究。

　　如果要考察中国当代法律中的习惯，仅仅考察制定法的文本以及一些关键词是不充分的。我们必须首先承认，绝大多数立法者在制定法律时，只要不是从天国中掉下来的，他们都会自觉不自觉地、或多或少地考虑到某种社会的习惯，尽管他们并不一定、而且我们也不应当要求他们将这些习惯都在法律中做出表述或统统接受。此外，我们还必须注意到，即使制定法的文本没有给与习惯留下很多空间，但是，行动中的法律也未必没有给习惯留下空间。毕竟，书本上的法律与行动中的法律是不同的。而且，对于普通百姓来说，制定法甚至不是他们感受到的法律；他们明确感受到的法律，更多是实践中的法律，往往是司法实践中形成的一个个具体的判决。也正因此，我必须将研究的关注转向司法中的习惯。而这将是我的下一个努力。

　　但是，即使下一步的研究发现司法实践中的法律高度重视并尊重了人们的习惯，也并不能否定这一有关制定法中的习惯之研究的理论意义。我认为，当代中国的法理学至今尚未对习惯在法律中的地位或习惯与制定法的关系在学理上做出足够的、细致的探讨和研究，而最多只是概括地描述了或规定了中国制定法与习惯的现实格局，也没有从理论上为中国当代制定法与习惯的关系提出一个有理论说服力和实践意义的说法，因此，中国当代法理学在这个问题上的讨论既缺少理论的力度，也缺乏与实践的相关性。这种理论的状况必须改变。在这个意义上，本文的努力仍然是有意义的，其意义并不在于发现了有关当代中国制定法与习惯的规范性格局，而在于推进了有关这一问题的讨论。

　　最后，我还要强调，本文运用的文本分析方法也是有意义的。它展示了在如今法律信息日益数据化的时代，我们的法律研究方法、研究资料可以、并完全可能有新的拓展，而不限于对于一些“大词”的逻辑演绎，或者是个别法条的分析。本文虽然只是一个初浅的尝试，但其思路和研究进路也许能给其他的研究者一些启发。在这个意义上，本文以及本文作者都是不固守“习惯”的，而是力求在新的生活、技术条件下不断创造对于本文作者或许也对于中国法学界有意义的、有用且便利的新的“习惯”。这本身也许就是对本文论及的“习惯”的一个生动注释，同时也是对因其屡屡发生而完全可能再次“习惯”性发生的有意和无意的误读和误读者们的一个提前的回应。

　　「注释」

　　[1] 风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律，卢梭认为，“它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”（《社会契约论》，商务印书馆，1980年，修订第2版，页73）；恩格斯认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律” （《马克思恩格斯选集》，第2卷，人民出版社，1972年，页538）。梅因认为，“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”（《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年，页11）。著名的《法国民法典》-据该法典的中译者-有两个法律渊源，其中“习惯法处于优势”（“译者序”《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆，1979年，页ii）。

　　必须注意，有些法学家虽然没有直接讨论习惯，但却以其他的话语方式实际讨论了习惯对法律的重要影响和意义，例如布莱克斯东、伯克的“自然法”（参见，列奥。斯特劳斯、约翰。克罗波西[主编]，《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社，1993年，特别是第25、29章）， 哈特的“承认规则”（见，H. L. A. Hart， The Concept of Law， 2nd ed.， Clarendon Press， 1994， p.6）以及哈耶克的“自发秩序”（见，Friedrich A. Hayek， Law， Legislation and Liberty， vol. 1， University of Chicago Press， 1973）。

　　[2] 1929年中华民国《民法典》第1条，“民事、法律无明文者，依习惯”；1907年《瑞士民法典》第1条第2项规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之”；日本民法总则第92条规定，“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。”此外，日本商法第553条，德国民法第242条以及民国民法典第372、429条均明确承认习惯的地位。

　　[3] 英国的“普通法大部是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的、一般的习惯变成了普通法”（David M. Walker，）

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]