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法律史的视界:方法、旨趣与范式(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:34:06   点击数:[]    

表。

  在其自1985年撰写的一系列文章里,梁治平倡导并且实践他所谓“用文化去阐明法律,用法律去阐明文化”的法律文化观。[57]在为瞿同祖的《中国法律与中国社会》所写的书评中,他盛赞瞿氏纳法律于社会与文化之中的尝试和比较的研究方法,认为这种“文化之整体的[和]比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路”,[58]而梁氏于两年之后完成的《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》一书未尝不可以看成是对瞿著的发展。不过,梁氏并非社会学家,也无意把自己限制在某个特定领域或者传统之内,尤其是,他成长于另一个时代,因某种特别的冲动而写作,这些又使得梁著大不同于瞿著。[59]

  梁氏不满于现代法律史叙述模式中的普遍主义和科学主义倾向,拒绝套用流行的历史分期和法律分类去撰写历史,更反对对历史作教条式的裁断。在他看来,人类历史的发展并非只有一种模式,因此,套用任何一种普适性模式都可能造成对历史的严重扭曲和误解。文化概念的引入有助于超越流行的普遍主义。法律是特定社会与文化的一部分;文化具有不同类型,相应地,法律也可以被区分为不同类型,具有不同的精神和性格。

  梁著注重人类社会的早期经验,认为它们对于文化类型的形成有极深刻的影响,因此,它从“三代”而不是先秦入手去追溯中国法律传统的源头。梁著的另一个特点是注重并且善于利用固有语词和概念的细微含义,以之为进入历史情境的重要通道。藉着对古、今概念和范畴含义的辨析,梁氏试图揭示中国传统法律的类型特征,而在他看来,这种特征无法在制度和行为的表面看到,而须在它们后面的“根据”中求得。这所谓根据便是意义。

  强调“意义”,意味着更多采取“当事人”的立场和视角,因为意义出自行动者本身。然而,最终被表达出来并且被写入历史的“意义”常常是出于局外的观察者。这时,观察者的适当任务便是尽可能地融入历史情境,通过“同情的理解”去了解历史。换言之,理解和解释而非发现规律才是历史家的任务。据梁氏自陈,他对于历史的兴趣,是从对当下问题的思考中发展起来的。如果说他相信历史是有用的,那么历史之用,仍在于理解。这种对于历史的理解,使得梁著颇具反思性。[60]

  在几年后的另一部著作《清代习惯法:社会与国家》中,梁氏把讨论的重点从特定文化类型的法律转移到日常生活中的法律上来。在这里,大传统更多地让位于小传统,法律更多被自下而上地来观察和理解,社会经济的内容也大为增加。关注的问题改变了,研究的方法和使用的材料相应也作了调整,但解释性的立场没有变,在历史研究中运用现代概念、范畴时审慎和反思性的态度没有变。[61]这些特点使其研究明显地区别于主流范式。[62]

  边缘的和非主流的研究占有资源十分有限,但其影响可能相当广泛。这种影响的存在,除与特定研究的品质有关外,也表明社会对不同于主流范式的学术尝试的需求和认可。如前所述,主流和非主流之间有着不同的色谱,完全在主流范式之外的研究可能先影响到主流范式最边缘的部分,透过它们扩大影响,进入主流的研究。自然,发生影响的过程和含义都是复杂的,而且,由于引证方面的习惯,这种影响不大可能在范式的核心直接看到。尽管如此,证明这类影响的间接证据并不缺乏。

  一本新近出版的颇具权威性的教科书提到法制史研究中的最新发展,其中包括对“传统法律文化和比较法律文化”的研究,对“珍稀法律史料”的挖掘与整理,对少数民族法制史的研究和各种专题性研究等。[63]这本书还向读者提出法制史研究中需要注意的若干重要因素,如哲学、宗教、价值观念、风俗习惯、司法判例、家法族规、乡规民约等等。[64]显然,作者很想在这部新版的教科书里以新面目示人,然而,这种“新面目”基本上只限于“导论”,而与教科书正文无关。因为同样的原因,求新并未真正开创一种新局面,反而引发观点上的不协调甚至混乱。一方面,作者照例引用马恩语录,申明“辩证唯物主义和历史唯物主义”的科学指导作用,另一方面又以近乎下定义的方式说:“法律制度是一定社会文化条件下的产物”,“中国历史上的法律制度,是在中国几千年文化背景下形成和发展的”,因此特别强调“了解和领会在这些具体法律形态背后的社会思想”的重要性。[65]一方面,作者坚持普遍主义的人类历史观,沿袭按阶级划分法律类型及其演进的做法,[66]另一方面又说“不同的文明文化造就了不同的法律制度”。[67]在这种简单罗列各种渊源不同的主张和命题的浅层表述之下,人们很容易发现,作者并不真正了解它们的含义及其相互关系,也没有意识到它们之间的内在紧张和冲突。综合这些不同主张和要素须要推陈出新,超越既有范式,但这并非教科书作者所想,也超出了他们的能力。

  任何范式都具有“封闭性”,不如此则知识共同体便无由形成,常规性的知识也难经过累积而逐步发展。就此而言,范式是必要的,也是不可避免的。不过,范式与范式之间的差异并非无关紧要,同一种范式在历史上的不同时期也可能具有不同的意义。以教科书为核心的主流范式虽然尚无资源匮乏之虞,却早已面临规范意义上的危机。这部分是因为其本身已经足够成熟,部分是因为这种范式所具有的特别抑制反思的性质。拒绝反思造成了理论的教条化,它在抑制研究者理论兴趣的同时,也损害了他们的思想能力。

  六

  以规模论,台湾的中国法制史研究恐怕无法与大陆法律史界近二十年来的发展相比;以范式论,它也缺少类似“马克思主义中国法制史学”那样具有明确定义的刚性体系。不过,此一规模较为有限但是资源相对集中的研究领域,也包含了若干不同的传统,其中,有些显然是1949年以前法律史传统的延续,另一些则有更多本土渊源,而这些不同传统在空间上的分布与在时间上的继替,也未尝没有意识形态变化影响的痕迹。

  保留中国法制史之名,将之列为法学教程、甚至司法考试科目之一,[68]这些多半都是来自于上个世纪30、40年代的传统。因此,看到70年代的中国法制史教科书仍有杨鸿烈、陈顾远时代的风貌,人们不应感到讶异。实际上,70年代流行的教科书里,恰好就有陈顾远于其旧著《中国法制史》出版30年后另写的《中国法制史概要》(1964)。新著较旧作更圆熟,但是风格依旧。[69]这一时期的其他几种教科书,如林咏荣的《中国法制史》或者张金鉴的《中国法制史概要》,虽然在篇章布局、材料取舍等方面均互不相同,但都出于30、40年代的传统,属于同一种历史叙述模式。[70]当时的教科书里稍可留意的是台湾大学法学院教授戴炎辉撰写的《中国法制史》。表面上看,戴著也是以历史时间为序,依现代法典系统编排史料,而实际上,它不但在形式安排上别具新意,其内容、眼界也有不同凡响之处。

  细看戴著篇目,很容易得出结论说,是书必定出于法学家之手。这主要还不是因为作者熟练地运用了现代法律学说和分类,并且把它们贯彻得相当彻底,而是因为他用了一种类似法典编撰的方式来写法律史。该书共分五篇,分别为法源史、刑事法史、诉讼法史、身份法史和财产法史。篇下分章、节、项等,内容均甚简明,节以下按数字编号,共计578条,便于在文中交叉引证。自然,戴氏不只是法学家,也是历史家,而且是具有社会学视野的法律史家。戴著别设身份法史与财产法史,两篇合计几占全书篇幅的二分之一。更重要的是,这两篇的讨论,不少是建立在对官府档案和民间习惯研究的基础上。[71]这在当时甚为难得的做法,实际上渊源有自。因为,在写作和出版这部《中国法制史》之前,戴氏一直从事于民事法史的研究,而在他整理和运用的材料中,就包

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