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法律史的视界:方法、旨趣与范式(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:34:06   点击数:[]    

一目了然。首先,虽然梁氏也大量参考和引证历代正史、类书和政书,但是这些史料已经被剪裁、安排在一套现代社会理论和法律理论的框架之中,而获得了不同于以往的意义。梁氏从一种普遍主义的立场出发,运用当时流行的实证主义法律观和社会进化论,批判性地重写了中国法律史。这种对历史的重述既是“放眼世界”的,也是“面向未来”的。取舍之间,判断的标准已经完全不同于前人。因此,梁氏会认为,传统的法律,无论形式还是实质,“既已历二千余年,无所进步”。[14]也是因此,在他眼里,种类不完备,体裁不完善,文体不适宜和法律之缺少变化,被认作是旧时成文法的四大阙点。

  其次,梁著代表了一种新的历史叙述方式。在梁氏看来,“古代著述,大率短句单辞,不相联属”,正表明其“思想简单,未加组织”,即使后出之“通鉴”、“记事”体例,也难免“将史迹纵切横断”,[15]无法揭示人类活动之总成绩及其因果关系。善为史者,必不满足于叙述,而要有进一步的说明和推论,“所述事项虽千差万别,而各有其凑荀之处;书虽累百万言,而筋摇脉注,如一结构精悍之短札也。夫如是,庶可以语于今日之史也”。[16]梁氏的中国法律史著述便是这样一种尝试。

  最后,作为第一部中国人自己的中国法律史,梁著虽然不能说已经完备成熟,但无疑具有开创性和示范性的意义。参考和引用东、西洋社会科学和法学论著,借用西方法律学说、理论、分类和术语构筑中国法律史架构,这些都表明了20世纪初新旧交替之际中国法律史改造的方向。梁氏对中国历史上成文法沿革的系统整理,为后来的法制史研究所吸收,成为学科发展的基础,而他处理史料和叙述历史的方式,更具有表率的意义。

  自然,梁氏的创新也应当置于当时社会变革的历史背景下来理解。1904年,去严复发表鼓吹变法救亡的“论世变之亟”9年,距戊戌变法6年。同年,严复所译孟德斯鸠《法意》开始分册出版,而在此以前,赫胥黎之《天演论》、斯密之《原富》、斯宾塞之《群学肄言》、穆勒之《群己权界论》等均已经严复之手译介于国人。中国的政制与学术正面临千年未有之大变革,知识范式之变呼之欲出。在梁氏所引用的日人法学论著如织田万之《清国行政法》、浅井虎夫之《支那法制史》中,新法律史已见端倪。至于梁氏所关注和讨论的问题,如人治主义和法治主义以及法典编纂等,无不与时代需要丝丝入扣。梁著出版后不数年,清末法律改革的序幕拉开,以德、日为楷模的法律体系开始在中国生根。中国现代法律史的传统,正是在这样的大、小背景之下逐渐发展起来的。

  三

  1904年以后的数十年,中国社会虽然屡遭变乱之苦,一个现代民族国家的政治和法律架构却已大体形成,与之相应,一套现代法律教育制度也已经建立起来。至1940年代,全国大学及专科学校之设立法科者不下四十之数,[17]而在这些学校的课程表中,“中国法制史”常被列为选修课。其他与法律史相关的科目如中外法律思想史、罗马法等也在讲授、研究之列。据北京图书馆编《民国时期总书目》(1911-1949),列于“法史学”条下的图书共计68部,其中,“法制史”著作27部,多数是有关中国法律史的通论性论著。[18]由这些著作,人们可以大体上了解这一时期法律史研究的范围、深度和特点。

  杨鸿烈是人们在讨论这一时期中国法律史研究时最常提到的作家。的确,杨氏的法律史研究三部曲,即《中国法律发达史》(1930)、《中国法律思想史》(1936)和《中国法律在东亚诸国之影响》(1937),不但篇幅宏大,自成体系,而且在方法、旨趣和写作样式等方面也颇具代表性。

  《中国法律发达史》记述中国古代法律沿革,自上古始而民国终,分两册27章,计1252页,算得上鸿篇巨制。据杨氏自陈,他的这部大著以三项特殊的研究为主干,第一是“沿革的研究”,以研究中国法律演进的历史为目的;第二是“系统的研究”,旨在研究中国法律的原理;最后是“法理的研究”,系对于中国历代法家之思想的研究。杨氏还说,该书“有意表出中国民族产生法律的经过,和中国历代法律思想家的学说影响司法的状况”。[19]不过,读者很容易发现,这本书比较成功的部分是关于“沿革的研究”。而在关于中国法律原理研究的方面,资料虽多,却有分析不足之虞。至于“法理的研究”,尽管杨著在各章之后列举了若干历史人物及其法律思想,但关于历史上法律思想与实践之间的有机联系却少有分析。总的来说,这部书更像是内容齐备的资料汇篡,而与传统论著的一个重要差别,是它依照一套完全现代的分类和范畴体系把历史资料重新整理了一遍。

  杨著的结构相当简单。第一章“导言”交代该书方法、范围、目的、取材等事项,以下分“胚胎时期”(始自上古)、“成长时期”(始于西汉)和“欧美法系侵入时期”(清代),按朝代分章叙述。而在各章(亦即各朝)之下,相关史料再分别汇集在一个根据现代法典体例制成的多级条目之下。以唐朝为例,标准的条目体例是:概述;法典;法院编制(分中央、地方两部);刑法总则(分法例、犯罪、刑名、刑之适用、刑之执行、刑之赦免等);刑法分则(以下分述各种罪名);民法,下分人之法(行为能力、身份、婚姻、承继、养子)、物之法(所有权、债权法);法律思想。其他各章则视材料的具体情形而各有损益。

  杨氏中国法律史研究的第二部重要著作是《中国法律思想史》。这部书不但在时间上较为晚出,在写法上也显得更加纯熟。杨氏把中国历史上从殷周到民国的法律思想,按照先后继替的四个时代,根据不同派别,再结合历史上争论最多的问题,系统地予以整理和叙述,将中国几千年来居于支配性地位的法律思想的变迁理出了一个线索。[20]这项工作在当时无疑地具有开创性,可以被视为中国法律思想史研究的奠基之作。杨氏的另一项研究,即翌年发表的《中国法律在东亚诸国之影响》甚至更具独创性。作者以“中国法系”为讨论对象,详论历史上中国法律在朝鲜、日本、琉球、安南等国的影响,这项出色的研究同样是开创性的。

  通观杨氏的法律史研究三部曲,可以尝试概括其特点如下。

  首先,杨氏认识到,中国的法律乃是中国民族固有的产物,自有其统一性,而最能够表明这种统一性的概念便是“法系”。法系的概念源于西方比较法学,梁启超在其讨论中国成文法沿革的著作中已经开始使用这一概念,而在1930年代,法制史家已经普遍接受了这个概念。“中国法系”成为中国法制史叙述的基础。“中国法系”的中心自然是中国,其核心则是儒家学说。

  其次,杨著虽然引用了大量的古代典籍,但其历史分期和知识分类却是西方式的。这种将中国材料纳入西方知识架构的做法极为典型,不但表明了中国现代法律史写作的特点,更透露出近代西学东渐以来中国固有知识传统所经历的一场深刻改变。

  再次,与同一时期的其他历史著作一样,杨著表现出更多方法论上的自觉。什么样的史料可以相信,什么样的方法最为恰当,他都预先加以考虑和交代。此外,杨氏运用的材料,在传统的经、史、子、集之外,也包括甲骨文、金文和汉简在内。这在当日,应能代表历史和考古的成就与进步。

  复次,与梁著相比,杨著引述的外国法学著作,在日文之外,更包括了英、法、德诸语种,这可以让我们了解到当时的法律史研究在学术交流方面的发展。不过,由这种引述主要集中在“导言”关于方法和“中国法系”性质的说明方面这一事实,我们也可以推知当日域外相关研究的状况,以及各方交流的深度。

  又其次,新式标点和新的引证、注释体例业已通行,成为新的历史叙述模式的一个部分。不过总的说来,杨著的特点似乎是

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