证主义的纯粹性,认道德和法律更本没有关系,科尔曼包含性实证,哈特似乎更倾向于科尔曼。这些讨论是实质性的讨论。选择如何成为可能?是否需要论证?选择并不是完全无理性的,必须要对选择提出理由,如自由的选择,完全无害下选择不要论成,由自由论成这一点,但是如果自由的选择涉及他人的利益,则不能不提出证明,不能简单的把价值选择看作是完全无理性的感性的选择,阿列克西也是批评的,认为如果其理性不能解决问题,只能听从法官的好恶选择了,他力图回避的正是这个。假如不按这种规则很难说这种选择是理性的,合理的。
――――如果没有宗教,道德如何成为可能?“道德在没有宗教的时候达成一致性是很难的”,在自然法的初期达成共识是因为道德是同质的,而在现在道德是多元的很难达成共识。
舒国滢:如果承认多元化并将之绝对化,则人类文明可能完全走向解体,基于这个担心,试图先通过解决讨论程序问题,来逐渐接近实质,实质的共识是很难达成,但力图达成,这才是可贵的地方,非理性选择的合理性不能完全证明,因为确实是受非理性的支配,这些都不能成为合理性选择的证明理由。某些证成是法律必须具有的,阿列克西有一套证明实质问题的方法,例如归谬法等。
――――有一些原则属于实在法的范畴,它们如何脱离道德的影响?
舒国滢:法律原则有两个属性,实在法属性(例如宪法、民法的道德原则)另一个脱离实在法范畴的属性。有些道德原则实在法化了有的则无。问题是在讨论哪一种原则呢?滢区分开来。原则可通过方法论等方法将原则具体化,从而使之有可操作性。尤其在没有规则的情况下原则可以作为判案的依据作为大前提,实际上是原则的具体化,将抽象的问题变为可操作性的标准,这需要方法论的过程。
朱景文教授点评:看来冲突的势力如何达成基础共识,法律论证理论显现作用。恐怖分子放了中国的人质,也反映了达成共识的问题,程序问题也好其他问题也罢。法学应该是多元化发展的。如语言哲学方面,社会政治等。法律论证不仅在大陆法系在英美国家也是的,他也有转化的问题。立法领域是政治领域,靠投票来决决定,司法趋然中立,中性的,依靠法律,依程序来行事。后来的发展,司法中大前提缺乏,是不确定的,法律推理的不确定。在这种情况下哈特根据自由裁量,德沃金根据原则,道德,也正像法国、大陆国家的辨正推理一样,大家面临的问题是相同的。但德沃金有没有解决这个问题(确定性问题)?批判法学之所以批判他,可能也正是在这些方面,不同的恶人看问题是不同的。这样能否找到程序规则来解决实质问题(程序对大家都是认同的)?程序本身有没有倾向性?可否摆脱意识形态?人类始终在努力,人们能否最终摆脱意识形态的影响,虽不能确定但总是在逼近。法学不断进步,虽然结果仍然差强人意,但是总是在接近。毛泽东也强调沟通(舒国滢:那是扭曲的沟通),总之,大多数人要求得到满足,少数人的要求得到照顾。人类的智慧是无限的,在社会分裂成不同群体的时候,总能找到解决问题的办法。 上一页 [1] [2] [3]
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