系统地理解英国判例法。但是，在杰里米？边沁看来，这还远远不够。他于1774—1775年间针对《评注》导论所写的《评注之评论， 或导论之导论》（ Comment　on　theCommentaries or an Introduction to the Introduction.简称 《评论》），[60]以及续篇《政府片论，或评注之评论》（A Fragment on Government or ，A Comment on the Commentaries. 简称《片论》）[61]，批评了布氏所继承和阐发的自然法理论。

　　《评论》在开头评析了布氏关于法律的一般定义之后，接着分析他对“较限定意义上之法律”的论述。指出：“在此意义上，法律被适用于一整套虚构的客体，我们的作者〔注：指布氏。下同〕常常称组成该虚构的整体为自然法；有时，似乎是文句恰巧要求的修饰（因为这都是有关联的），自然法还有四、五种名称。如人性之法（laws of human nature）、善与恶之法（the laws of good and evil）、权利之规则（the rule of right）、 永恒正义之法（ the　laws　of　eternal justice）、伦理学（ethics）。自然法，即人性之法，是一种假设的法律，即假设使人类的行为具有对象。［布氏说：］‘法律在其较限定的意义上和在目前讨论它的范围内，指的是规则。这不是指一般的行为规则，而是指人类的行动或行为规则。这是人类，宇宙间最高贵之生灵，天生具有理性和自由意志的生物，所必须遵循的戒规，［它］指令［人类］根据一般行为规则来利用其各种能力。’我们的作者继续说：‘人被认为是一种必然受制于其创造者之法的动物，因为他完全是非独立的。如果是独立的，他就不需要什么规则，但这是指对他自己规定的而言。非独立的状态不可避免地会约束居下者（inferior）接受他所依靠的人的意志，作为他的行为规则。这不是就每一个特定行为而言，而是对所有他的非独立性而言。因此，这一原则或多或少是与一个人的优势范围和效应相关，与他人的非独立性大小、绝对或有限相关。结果，当一个人在每件事上都绝对地依赖于他的创造者时，他必然在所有方面都符合其创造者的意志。人的创造者之意志被称为自然之法律（the law of nature，即，自然法）。”[62]

　　边沁指出：“如是可理解的，没有什么事能比这更加和谐了。不幸的是，这一段的主要词汇，必然……受制……法律……非独立性……独立性……规定……不可避免地……约束……优势……独立……绝对地依赖……必然……符合……人的创造者之意志，根本就没有什么意义。至少是虚假的意义。如果‘自然法’是‘人的创造者之意志’，并且‘在所有方面’符合该意志是必然的事；如果人是处于‘绝对地依赖’其创造者的状态，并且‘约束居下者接受他所依靠的人的意志，作为他的行为规则’，这是不可避免的，那么这种法律（尽管根本没有这种事）事实上‘在所有方面’都须遵循，［而且是］‘必然地’和‘不可避免地’遵循。在说任何有关这方面的事时，不可能有任何用处，因为不管我们说了多少，‘任何事应该怎样，就是怎样’（everything is as it s hould be）。”[63]

　　在《片论》中，边沁又提道：“关于自然法，如果（当我相信它会出现），它只不过是一种说法而已。”[64]

　　从《评论》和《片论》的原文中可以看到，似乎除了复述，边沁并没有提出很有说服力的论证来驳倒布氏的自然法观，尽管这种自然法观比起格劳秀斯、霍布斯、洛克等人的自然法理论，已大为逊色。在十八世纪末、十九世纪初，作为启蒙思想的自然法理论，与其说是被边沁等驳倒，不如说在资产阶级革命高潮之后一度被人们冷落了。边沁在《道德与立法原则导论》中提出：“自然已将人类置于两个至高无上的主人，痛苦与快乐的统治之下。……功利原则承认［人类对这两个主人的］这种服从，视之为制度的基石。该制度的宗旨是通过理性与法律培育快乐的结构。”[65]这实际上并没有跳出西方传统法文化的巢臼，只是以“功利”代替“正义”。虽然在现代西方社会，边沁的功利主义被认为是与洛克、卢梭为代表的自由主义不同的社会哲学，[66]但是在二元论，即承认在人定法之上有某种更高的理念、理性或自然法，这种思维定式意义上，功利原则是改头换面的自然法。

　　在渊源于希腊信仰的西方法文化中，“正义”是具有高度抽象性的，观念性的东西，起着指示人类行为的功能。它的内容随时代变化而变化。功利主义主张一切立法都要有利于实现“最大多数人的最大幸福”。由此确立的行为准则，显然包含了“正义”的观念。这不仅仅是本文的看法。当代美国著名法学家理查德？A ？波斯纳在《正义的经济学》中就阐述过这种看法。[67]

　　边沁在功利主义思想的指导下，不满足于像布莱克斯通那样仅是对英国判例法的系统评注，而是立志于法典化运动的事业-编纂所谓英国的“不成文法”，即相对议会制定的法规（statute， 成文法）而言的普通法。法典的编纂，意味着某种具有内在逻辑一致性的法律体系化。为此，在《法律总论》（Of Laws in General），边沁试图给法律下一个严格的定义，以此作为逻辑分析的起点。他说：“法律可以定义为在一个国家内由主权者设想或采纳的意志（volition）宣告之总合，涉及在一定情况下由一定个人或团体遵循的行为〔准则〕，这些发生问题的人们是，或假定是隶属于该主权者的权力：这种意志包含着对某些事件的期望，即希望一旦必要，这种宣告将作为实施的方法，这种期望将作为那些发生问题的人们的行为动机。”[68]这是一个法律实证主义的定义，它只回答“什么是法律？”。严格区别“什么是法律”与“法律应该是什么”的问题，是边沁之后的法律实证主义的基本思想路线。固然，这种学科性的区分有利于推动人们深入地研究法律本身的逻辑结构，但是，学科是人定的。它仅仅是人们观察事物时的视角限定。事物本身并不因此而变为孤零零的“一面”。法律既有外在制度性一面，又有内在观念性一面。

　　如果我们从事物本身，而不是从被限定的学科出发，研究实在法，就会发现法律制度的背后都包含一定的观念。一部法典，或一个判例（判例在被遵循的情况下成为判例法），无不如此。由于判例（法）往往对观念性的东西进行解释，因此容易反映西方人的法观念。以下判例就是明证，1973年，美国最高法院在Roe v.Wade（410 U.S.113 ）中第一次对堕胎问题做出判决。大法官布莱克门（Harry A Blackmun）代表法院陈述如下意见：

　　我们毫不迟疑地承认，并深知堕胎问题的分歧，牵动着无数人的情感，甚至在医生中间，看法也大相径庭，我们也清醒地认识到这一问题所激发的信念之根深蒂固。人们的哲理、经验、自身作为生命存在的界线、宗教熏陶、生活与家庭观以及人的价值观、沿袭已久的道德标准无不影响其对于堕胎的思考和结论。此外，人口增长、环境污染、贫困和种族色彩，诸如此类，使问题变得更为复杂。

　　当然，我们的任务是根据宪法关于情感与偏好自由的尺度，解决问题。我们真诚地期望这样做，并且因为如此，所以我们在本意见里将分析重点放在医学和医学—法学历史，探讨这一历史所揭示的，数以百年来人们对于堕胎程序的态度。　我们也没有忘记大法官霍姆斯先生在　Lochner v.New York（198 U.S.45 ）一案中的反对意见：“宪法是为具有截然不同观念之人民而制定的，并且，我们有时恰巧发现某些观点顺理成章，十分熟悉或新奇，甚至令人惊愕，这都不应使我们以包含这种观点的法律是否与美国宪法相冲突而做出判决。”

　　上诉人对德克萨斯州法律的抨击，主要是指这些法律不适当地侵犯了孕妇享有选择终止妊娠之权利……在处理这一请愿之前，我们感到有必要简单地从几个方面回顾一下堕胎的历史，因为历史也许会启示我们。……

　　宪法没有明确地

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页