]如前所说，　在罗马法理论中， 有 jus　与 lex 之分。 作为“法”的词源， jus 来自justitia（justice，正义）。以英语写作的霍布斯用right表示jus ，以区别于law（lex）。这说明，在他看来，人类享有的自然权利是本源意义上的“法”（可谓“天经地义”）。失去了这种权利或自由，人类不成其为人类，还有什么“法”可言。与格劳秀斯一样，霍布斯认为自然法是设置义务的规则。自然权利是指每个人对自己能力的自由使用；自然法是基于实现个人之间的和平相处，每个人对其自由的限制，或者说对他人承担的义务和责任（obiligation）。 没有人人对这种义务的承担，每个人的自然权利就难以保障。因此，规则必不可少。

　　义务与权利相辅相存。从人类的社会性（按照亚里士多德的说法，人是政治动物。政治者，社会生活也。这是古希腊人的政治观，在一般意义上也是西方传统的政治观）出发看问题，没有义务就没有权利。当然，没有权利，义务也没有存在之必要。很难说，谁是谁的“本位”（在本文迄至目前论述的范围内，西方法及其理论的文献里尚无“本位”一词）。诚然，从古希腊城邦时代起，西方人的个体观念就比较浓厚。这种个体作为社会的成员（在古希腊，“公民”观念较强；在古罗马法，则强调“市民”）而存在。与一般意义上的“臣民”（在皇权面前，很难说有什么个体的独立性）不同，“公民”或“市民”的观念本身就包含着权利（即“公权”，公民权利，与“私权”，民事权利）的存在。但是，古希腊人认为人不能离开社会生活而存在，并最先探讨“适当”（due）及其“正当”（just）的意义， 寻求实现分配正义的制度模式。这本身也不无义务的观念-分配是相对贡献而言。罗马人的市民法以物法为前提，以债法为中心。离开物权的市场性转让，与作为贸易中心的罗马城之兴起而逐步形成的市民法就成了“无的之矢”。债是一种债权与债务的法律关系。罗马人在谈到这种关系时，首先强调的是义务，在契约之债中，契约双方的权利义务是互为前提的。从契约的履行来说，双方对各自义务的承担和履行，具有头等重要的法律意义，这也就是为什么罗马法学家保罗给“债”下定义时说：“债的实质不是带给我们某物或某役权，而是要他人给予某物、做某事或履行某项义务。”[50]

　　可能是西方中世纪（尤其是“教皇革命”后）的宗教统治在世俗生活和精神领域里过了头（在上帝面前，“选民”唯有服从的义务；在教皇脚下，神圣罗马帝国的皇帝算得了什么！），挣脱中世纪教会统治枷锁的现代西方社会启蒙思想家（自然法理论家）们竭力宣扬自然权利说，情在理中。但是，本文以为：脱离义务而谈论自然权利，至少是一种误解。自然权利说的创始人们似乎并没有说过“本位”的问题。他们思虑的是，人既要享有他应有的权利，又要承担相应的义务。而且，从契约的角度理解，人与人和平共处，公平交易的前提恐怕不是权利，而是义务。格劳秀斯在阐述国家（国际法上的独立人格）之间关系时，如此而言；霍布斯在研究主权国家之内个人（国内法上的独立人格）之间关系时，亦如此而言。这不能不说是现代西方法的观念。

　　正是基于这一观念，霍布斯指出：“一旦契约成立，毁约便是非正义。非正义的定义是不履行契约，不属非正义之事便是正当。”[51]个人间的契约如此，社会契约亦如此。霍布斯认为，一旦人民合意缔结社会契约，建立主权国家，就必须恪守契约，服从主权者。与霍布斯不同，洛克认为社会契约有其特殊性：如果由契约而产生的民意政府违背了人民缔约的宗旨，人民可以废除或改变社会契约。“人民有权作为最高者而行动，并继续由自己行使立法权；或将立法权交给他们认为是好的新［政府］形式或手中。”[52]这样做并不违反正义的观念。

　　现代西方的宪政理论是霍布斯国家主义与洛克自由主义的结合。以人权问题为例。众所周知，英、美、法等国的《权利法案》或《人权宣言》以保障公民的基本权利为宗旨。这些宪法性文件所贯穿的自然法理论，首先体现在这些文件宣布人们生而并且始终是自由的，在权利上是平等的；一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权。不承认这一点，那么国家就失去存在的价值。其次，体现在立宪者们想通过制定和执行国家的法律来确保公民的人权。国家的产生与存在，本身就意味着人们脱离了自然状态，其自然权利不再处于毫无限制，同时也毫无保障的状态。人们欲享有得到保障的基本人权，必须建立国家，并有义务服从国家制定的法律。在一个无法可依，或有法不依的状态下，谈不上有什么人权及其保障。再次，体现在立宪者是通过国家的法律来限制国家或国家某个机构的权力。如英国1688年《权利法案》指出：“鉴于前国王詹姆斯二世在他任命的那些伤尽天良、坏事干绝的咨政、法官和大臣们的帮助下，千方百计地压制本王国的新教和破坏法律与自由，未经议会同意，擅自行使废除和中断法律和法律的执行之权；……宣布：1.未经议会同意，以国王名义行使中止法律或执法之权为非法。……”[53]美国宪法前十条修正案，即《权利法案》第一条规定：“国会不得制定下列法律：确立一种宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会及向政府申诉补救损害的权利。”[54]可见，西方的人权保障制度包含着一系列义务观。这些义务或对全体公民而言，或针对特定的国家权力机构。

　　说到底，格劳修斯、霍布斯、洛克等人的自然法理论与罗马法的古老戒规-“诚实地生活，不加害于他人，让每个人各得其所”-是完全一致的。其内在的精神仍然是正义的观念。

　　（三）实在法与正义观

　　在西方人的观念中，实在法是相对自然法而言。亚里士多德最早明确地将政治正义（或曰特殊正义）划分为自然的正义和法律的正义。“自然的正义在任何地方都具有相同的效力，并且不依赖于接受，法律的正义是指那种制定时可采取不同形式，一旦制定后便具有决定意义的正义。”[55]实在法是人制定的，又称为人定法，或国法（由代表国家的人制定）。在古罗马，市民法（civil law）就是实在法。 罗马法学家帕比尼安给法律（lex）下过如此定义：“法律是普遍适用的命令， 是以智者名义[对问题]的解决，是对有意或因无知而实施的犯法行为之限制，是以国家名义制定的普遍公约。”[56]他还说：“市民法是法律（statutes）、平民会决议（plebiscites）、 元老院决议（decrees of the senate）、皇帝谕令（enactments of the emoerors）、 或法学家学说的总称。”[57]另一位罗马法学家乌尔比安解释说：“所有的法律都与权利的取得、维持或限制有关，正如[要解决的]问题要么是某物怎样成了某人的财产，要么是某人怎样能够保持某物或他已有的权利，或者是他怎样能将之转让给别人，或丧失之。”[58]这实际上是对罗马法基本内容的高度概括。

　　在从古希腊、古罗马到中世纪乃至十七、十八世纪的西方社会里，实在法不能与自然法相抵触，必须体现正义的要求，这是根深蒂固的观念。但是，从十八世纪末到本世纪上半叶，反对自然法理论的法律实证主义在西方法学领域占着上风。法律实证主义者所说的实在法是否与西方传统法文化中的正义观毫无关联？本文以为，需作具体研究。

　　我们知道，在十八世纪末的英国，边沁倡导功利主义和法律实证主义，旨在改革传统的英国判例法制度。从1066年威廉一世统治下的诺曼人征服盎格鲁撒克逊人起，尤其是自亨利二世时代（1154—1189），英国逐渐形成判例法制度。[59]在威廉？布莱克斯通于1765—1769年间发表著名的《英国法评注》之前，英国判例法一直带有某种粗糙原始和杂乱无章的特点。《评注》有助于人们较为

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