实施的债权行为的一种“承认”，债权行为经其承认而具有效力，亦不存在债权行为之瑕疵不影响物权行为效力的问题。因此，至少在行为人资格问题上，债权行为的瑕疵必然存在于物权行为，债权行为与物权行为必定“同质”。为此，当债权行为由于行为人欠缺行为能力而无效时，物权行为也会因同一瑕疵而无效。

　　上述分析表明，就行为人资格而言，物权行为的无因性理论难以成立。

　　（2）债权行为违反公序良俗

　　债权行为的内容违反公序良俗时，物权行为是否亦发生违背公序良俗的问题？对此，支持物权行为理论的学者作了否定的分析。 德国拉伦茨认为，物权行为旨在移转物权，引起物权变动，在伦理上系属中性，其本身尚不足作为伦理上的评价对象，故原则上不发生物权行为因其内容违反公序良俗而无效的问题。[75]亦即物权契约由于其抽象性，原则上不得认为可以构成公序良俗的违犯，其根据在于其伦理上的“无色”性质，此为德国学说的“通说”。[76]

　　但是，虽然德国民法通说认为以物权变动为直接目的的物权行为“不负载伦理的意义”，故不得构成《德国民法典》第138条第1项规定的善良风俗的违反（“违反善良风俗的法律行为，无效。”）而无效，但又认为其有可能构成该法典第138条第2项的暴利禁止规定之违反（“特别是，法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不对称者，该法律行为无效。”）而无效。原因是，此时的物权行为带有剥削的色彩。但对此，德国学者图尔（Tuhr）强调，暴利原则上应由债权契约把握，若对物权契约进行暴利上的判断，则只有在所有权移转自身使债权契约造就的暴利状态继续存在的情况下，物权契约才为无效。不过，也有德国学者（布鲁克与罗森伯格）持相反意见，认为应不问《德国民法典》第138条的规定，物权契约的抽象性仍得适用于暴利的物权行为。[77]

　　台湾梅仲协认为，要因行为（例如买卖契约的订立）遂因有悖于公序良俗而罹于无效，但处分行为（如买卖物所有权的移转）并不因要因行为无效而受影响。盖处分行为乃发生直接的权利变动的效果，且系非要因行为，自不以所伴随的要因行为违反公序良俗，而当然地 于无效。如甲以开设妓馆为目的，向乙购买房屋，而乙与甲订立买卖契约在于获得较高的价金，甲乙间买卖房屋的契约虽属无效，若乙已将房屋移转给甲，乙的移转房屋的行为丝毫不受影响。[78]

　　台湾史尚宽认为，在不要因行为，例如权利移转之合意让与，债务约束，其目的非为法律行为内容的部分，故其原因行为虽有悖于公序良俗，通常仍为有效。……物权的履行行为，原则上不因原因行为有悖于公俗良俗而带有反社会性。[79]

　　台湾洪迎欣认为，财产上的现实给付行为，尤其物权行为系物因行为，法律上得与其给付行为相分离，纵使欠缺其原因，或其原因行为纵使因违法强行法规或违背公序良俗而无效，亦不受其影响而得独立发生其效力。……单纯的财产上的给付行为，由于私有财产自由处分原则的适用，并无违反公序良俗之可言。[80]

　　但德国学者赫刻（Heck）对物权行为的所谓“中性”理论通说进行了批判，认为《德国民法典》第138条的规定在于保护伦理利益，而物权变动本身害及伦理利益的情形绝非不存在。即如此，以物权行为无因性为由，而承认物权移转的效力以保护交易安全，无异于将交易利益置于伦理利益之上，这很有疑问。同时，通说以物权契约的道德中性为基础，否认物权契约的伦理意义，缺乏现实的依据。其实，在现实生活中物权契约的内容有如债权契约，可能损害伦理利益。[81]而对于物权行为不适用暴利禁止之规定的主张，赫刻指出，较量伦理利益与交易利益的结果，物权契约抽象性之理念，仅在于目的不达的场合保障当事人的交易利益对防御利益的优先地位。而《德国民法典》第138条关于暴利行为禁止之规定，乃是为了保障公共利益，使之不致因物权契约的抽象性而受损害。故认为物权契约的抽象原则得适用于暴利行为的主张，完全将个人利益置于公共利益之上，缺乏衡平精神，显为不当。[82]

　　很显然，上述对于物权行为得否违背公序良俗的否定和肯定两方面意见主要集中于“善良风俗”，除暴利行为之禁止之外，并未正面涉及“公共秩序”。但“公序”与“良俗”同为一体，从实质上，善良风俗不过是公共秩序的一个组成部分。[83]物权行为得否违反善良风俗，与其得否违反公共秩序，此乃同一问题。

　　依法律行为基本原则，法律行为违反法律禁止性规定（涉及公共利益以及公共秩序之维护）以及违反为社会所保护的伦理道德，均为绝对无效。在此，需要辨认的问题是，所谓法律行为之违反公序良俗，不仅包括其行为内容违法（如买卖之标的为违禁物品），还包括其行为目的或者结果违法，如以贿赂为目的的赠与行为（目的或者动机违法）；双方恶意串通所实施的损害国家或第三人利益的行为（目的和结果违法）等等。对于法律行为中一方的目的违法的情形（如以杀人为目的而购买刀具），一般处理原则是：如违法目的为相对方所明知，行为无效。而在法律行为因目的或者结果违法而无效的情形，交易之标的物本身是否属于违禁物品，在所不问。

　　债权行为违背法律禁止性规定如系因标的物属违禁物品，则转让标的物所有权的物权行为同样构成违法，自不待言。而当债权行为系因目的违法而无效时，物权行为效力是否应受影响则不无疑问。

　　物权行为本身是否存在目的（或者叫做动机、原因）？回答应当是肯定的。因为任何意思表示都存在目的或者动机。何谓“动机”？实施法律行为之终极目标也。法律行为的一般理论告诉我们，行为动机绝对不是指行为欲达到的直接目的或者直接结果，而是行为人通过行为的结果而欲实现的某种物质需求或者精神需求的满足（例如，零售商向批发商订立电视机买卖合同的直接目的是获得电视机的所有权，但其行为动机是将电视机转卖他人以获取预期之利润）。在此，任何债权行为与其相应的物权行为的直接目的应当是一致的：订立电视机买卖合同的直接目的是为了获得电视机的所有权；交付（物权变动之合意）的直接目的也是为了获得电视机所有权。直接目的一致，则行为动机亦应一致。故当债权行为因动机违法而无效时，物权行为亦应因同样的原因而归于无效。

　　在此，物权行为理论支持者也许会指出，在物权行为获得独立性之后，物权行为的直接目的是获得（变动）标的物的所有权，但债权行为的直接目的则并非“获得标的物的所有权”，而应当被认为是“获得请求转让标的物所有权的债权”（为此，债权行为被认定为“负担行为”，即其目的与结果仅为债务的负担；而物权行为则被认定为“处分行为”，即其目的和结果为物权的处分即变动）。姑且不论此种认定将会导致法律行为关于行为动机的理论无法适用于债权行为（如果债权行为的直接目的被认定为“获得请求转让所有权的债权”，则债权行为的动机就只能被认定为“获得标的物的所有权之需求的满足”。如此一来，债权行为的动机就永远不可能构成违法，而以贿赂为目的的赠与合同就应当被认定为有效：赠与合同作为债权行为，其直接目的在于设定赠与之债权关系，而其行为动机则在于获得赠与物的所有权，而获得财产所有权本身是不具违法性的，所以，即使赠与目的违法，在任何情况下也不影响赠与合同的效力。如此结论，甚为荒唐，且我国民法关于“双方恶意串通以损害国家或者他人利益为目的订立的合同无效”等类规定，将无适用之余地），纵使承认物权行为的目的与债权行为的目的不同，既然物权行为的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]  下一页