4年版，第584、885、892页及以次。）。

　　与严法诉讼相比，诚信诉讼重在赋予承审员便宜处置权，其次才课加当事人行为义务。另 外，由于这种诉讼显然更受罗马国家的重视，其处理结果从而更严厉或受到更认真的对待。 这 或许因为它们更多地体现了罗马国家以信立国的国策和斯多亚哲学的官方意识形态。我们看 到，这些特性大都反映了诚信诉讼系属于裁判诚信的一面。

　　诚信诉讼随程式诉讼的终结而终结。公元3世纪末开始了非常诉讼时期，当时，法律审与事 实审相分离的制度消失，代之以完全公力救济的纠问式诉讼程序。程式诉讼的消失导致程式 中“依诚信应该”之附语的消失，诚信诉讼遂逐步消失，它保护的诚信关系转化为诚信契约 和其他人法和物法上的关系。在这样的诉讼制度变革中，裁判诚信逐渐转化为实体法中的诚 信。但诚信诉讼的消失肯定是个漫长的过程，直到公元6世纪的优士丁尼法中，它仍被保留 并扩大了范围（I.4，6，28）。人们相信，诚信诉讼的消失是通过把所有的诉讼都变成诚信诉 讼，从而使它与严法诉讼的对立成为不必要而完成的（注：Véase Josè Carlos Moreira Alves，op.cit.，pp.194s.）。

　　裁判诚信不仅体现在诚信诉讼中，而且还体现在一些其他诉讼制度中。就合同关系和物权 关系而言有如下几种：

　　1.事实诉和事实抗辩　裁判官遇到新出现的法律关系而市民法无类似的诉讼可以调整的， 根据具体事实制定程式的诉讼，谓之事实诉，通常适用于行纪契约之外的无名契约（注：参见周@②前引书，下册，第885、748页。）。它过 去与前书诉一起共同调整无名契约关系，后来前书诉被固定化为行纪之诉，这种关系就由事 实诉单独调整了。我们看到，事实诉实际上用来解决法律的不周延性问题，它是对正在典型 化的社会关系的司法确认，并预示着进一步的法律确认。这一判断以诚信诉讼的发展史为依 据：在下文将论及的15种诚信诉讼中，有6种是先得到事实诉，后转而得到法律诉的保护的。因此，事实诉往往是诚信诉讼的前奏，并为新的诚信诉讼的产生开辟道路-当出现既有的诚信诉讼不能调整的社会关系时，它又对之提供着尝试性的保护，直到法律诉产生。

　　如果说事实诉是保护原告利益的，则事实抗辩是为了保护被告的利益，它是裁判官逐案授 予的抗辩，也被称为“因审理而运用的抗辩”（Exceptiones causa cognita accomodatae） ，目的在于强调市民法通常不重视的情势，尽管它有时不符合市民法，但以法律或元老院决议、更经常的是以裁判官自己的衡平评价为依据（注：Cfr.Alberto Burdese，Manuale di diritto privato romano，UTET，Torino，1993，pp.100s.）。这些抗辩所涉事项都是对被告不公平之事。它们不胜其多，为了避免就具体事项一一授予名目不同的抗辩的麻烦，裁判官后来创立了一般的诈欺抗辩，概括地解决所有对被告不公平的问题。

　　2.简约之诉和简约抗辩　简约是不具备法定形式的单纯的协议，当事人可以之约定共同感 兴趣的事项。这种协议最初因形式要件的欠缺不受法律保护，后来裁判官实事求是地保护部 分简约，允许被违约方提起事实诉，谓之简约之诉，因，简约之诉是事实诉的一种；不予 保护的简约仅产生自然债务的效力，但并非毫无法律意义。例如，债权人以简约允诺债务人 不再对其索债，如果他违反这一简约，后者可以已达成不索债简约的抗辩对抗之（注：参见周@②前引书，下册，第754—757页。）。显然可见，简约之诉和同名的抗辩是保护内容合法，但形式有欠缺的契约关系的工具。

　　3.一般的诈欺抗辩　所有的抗辩都是保护被告的，诈欺的抗辩也不例外。这里的“诈欺” 并非指原告的任何欺骗行为，而指他在起诉之时以任何方式不公平地行事。因此，以现代的 术语来表达，它是“显失公平的抗辩”，表达的是“求衡平者自己必须衡平”的意思。前文 已述，这种抗辩来源于事实抗辩，但它与简约的抗辩也有关系。在当事人不能援用简约抗辩 的情况下，可援用诈欺的抗辩。因此，诈欺的抗辩是一种后备性的救济手段（D.2，14，10，2）。在诚信诉讼中，诈欺的抗辩是其当然内容（D.30，84，5），故被告尽管未提出这种抗辩，承审员仍可依职权提出之。

　　4.仲裁之诉　它像诚信诉讼一样赋予承审员自由裁量权，但它主要适用于对物诉讼，在对 人诉讼中，只适用于欺诈、胁迫、撤销、交出原物等情事；而诚信诉讼主要是对人诉讼（注：参见周@②前引书，下册，第886页。）。

　　5.善良公正之诉　是裁判官在程式的“判决要旨”中授权承审员依据衡平的标准确定非财 产利益的损害额以为判处的诉讼（注：Cfr.Alberto Burdese，op.cit.，p.100.）。通常在不法侵害估价之诉中为如此授权（注：参见彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第90页。）。为了确定性，法律以一定的规则框定承审员之自由裁量权的行使，如以致害的地点、被害人的身份等因素为参照确定损害的轻重（I.4，4，9）。

　　如果把诚信诉讼的本质理解为裁判诚信或授予承审员自由裁量权，我们看到，在罗马的诉 讼制度中，已经形成了裁判诚信的制度体系：诚信诉讼、事实诉和事实抗辩、简约之诉和简 约抗辩、一般的诈欺抗辩、仲裁之诉和善良公正之诉。它们彼此有所分工：前四者主要调整 需要法官自由裁量的契约关系，而在它们内部又形成这样的关系：事实诉是诚信诉讼的起源 和发展途径，用来解决社会发展带来的无名契约问题；简约之诉用来解决形式不合法的善良 行为的司法保护问题；一般的诈欺抗辩用来对抗原告的一切不公平要求，作为一个空筐结构 解决前三者不能解决的问题；仲裁之诉主要调整需要法官自由裁量的物权关系；善良公正之 诉调整类似性质的侵权关系。可以说，现代诚信原则承担的功能，在罗马法中不仅由诚信诉 讼，而且由许多制度共同承担，因此可以说这些制度都是现代诚信原则的鼻祖。

　　三、罗马法中的客观诚信

　　裁判诚信的主要运作方式是诚信诉讼，其结果结晶为实体法性质的合同制度或近似制度， 其间蕴含着诚信的行为规范。昆图斯·穆丘斯·谢沃拉首先把诚信诉讼描述为有监护、合伙 、信托、委任、买受和出售、租和赁6种（注：Cicerone，Dei Doveri，A cura di Dario Arfelli，Oscar Mondadori，Bologna，1994，pp.258s.）。在他之后，诚信诉讼的范围不断扩张。在古典 法中，又增加了无因管理、妻财2种。在塞维鲁时期，又增加了共同财产分割和遗产分割（注：参见彭梵得前引书，第89页。）。公元2世纪的法学家盖尤斯又增加了寄托、使用借贷、质押3种（注：参见盖尤斯《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第320页。），公元6世纪的优士丁尼《法学阶梯》又增加了互易、关于行纪的相当给付之诉和要求遗产之诉3种，同时剔除了信托。这样，优士丁尼法中的诚信诉讼的种类被扩展到15种（注：参见优士丁尼前引书，第473页。共同财产分割和遗产分割是对发生根据不同的共有财产 分割，可分别被归结为共有财产分割一种。）。它们可被概括为要物契约、合 意契约、某些准契约和某些物权关系4个类型。兹分述之。

　　徐国栋

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