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　　大多数当下的法律实证主义者都持有这样一种观点——存在习惯性的承认规则，也就是，决定既定事实或者事件的习惯被用来作为创制、修改和废除法律标准的确定方式。在每个现代的法律体系中，这些事实习惯性的被认为是法律的渊源。本章旨在思考习惯性确定的法律渊源和法律效力的观点之间的某些概念上的联系。需要特别指出的是，我将努力为法律实证主义的强硬的或者说排它性的观点辩护，并与包容性的或者兼容主义的法律实证主义针锋相对。

　　我所抱有的排它性的法律实证主义基本上认为法律效力之根源在于把它归诸于习惯性确定的法律渊源：所有的法律都有渊源基础，没有渊源基础的法律不是法律。当然，到目前为止这个公式还是过于粗糙并且我们需要对之进行提炼。然而，它暂时足以定义关于法律效力的主要论争，这些争论基本上是关于法律和道德的关系。强硬的法律实证主义否认而温和的法律实证主义承认，有可能存在着从关于将要解决什么的道德考虑中得到决定法律是什么的东西。当下的反实证主义者如德沃金，主张要决定法律是什么总是需要那些关于法律应该如何的道德考量因素，因此，他们拒绝不连贯的渊源论。

　　尽管德沃金和包容性的法律实证主义者都认为道德性和法律效力之间有着密切关系，他们对这种关系的基础存在不同看法。德沃金主张法律效力对道德考量的依赖是一个基本上来自于法律内在本性的实质特征。相反，包容性的法律实证主义主张法律效力对道德考量因素的依赖是不确定的；这种依赖不是来自法律的本性或者同样的法律推理。包容性的法律实证主义主张道德考量仅仅在既定的情形中影响法律效力，也就是，在那些得自承认规则并在一个给定的法律体系中占据上风的情形中。换句话说道德的相关性在任何法律体系中都是由社会的承认规则的不确定内容所决定的。站在所有这些观点的对立面，排它性的法律实证主义主张一个规范从未使法律效力单独地借助于它的道德内容。法律效力，依照这种我将为之辩护的观点，完全依赖于习惯性承认的法律渊源。

　　渊源论初探

　　为什么我们认为法律效力之根源在于把它归诸于习惯性确定的法律渊源？为什么说一个规范如果不是从习惯性确定的渊源中获得它的效力就不是法律上有效的？有两个基本的论点来支持我意欲辩护的渊源论。第一个论点直接来自于法律的习惯性基础，关于这一点我曾在另一处非常详细的论述过。[1]第二个论点是拉兹提出的，它关注的是法律的权威性本性。

　　然而，在我们继续讨论之前，对法律效力这一概念的少许澄清是必要的。首先，不能假定法律效力是与各种规范的成员资格（membership）共处于一个法律系统内的。后者更受限制：各种规范有可能仍然是有效的，即使在它们不属于其被适用的法律体系。国际公法规范在一个既定的法律体系内有可能是有效的，即使它们不属于这个法律体系。类似地，依照国际私法的常见规定，经常的情形是一个外国的法律规范对特定的纠纷是有法律效力的，而且对纠纷的法律后果也有影响。然而这些外国规范，并没有获得适用它们的法律体系的成员资格。

　　那么，是否可以说，法律上有效的规范是那些法官（或者其他官员）有义务依法适用的规范？这似乎是一个错误。法官有义务适用这些规范和其它自身并不是法律上有效的考量因素，反之亦然；或许存在着法官无义务适用的法律上有效的规范（例如争端是不可在法庭裁决的，等等）。

　　看起来对法律效力进行定义的最好方式是通过它和事实的密切关系。这部分地是由效力是一个阶段分类性（phase-sortal）的概念的事实所暗示的：规范或者在法律上是有效的，或者在法律上是无效的。法律效力，如同事实，是不容许有等级的。（我既不否认，也不主张，法律效力在逻辑上二元的，或者说它排除了不确定的可能性。我在这里仅仅主张法律效力是不容许有等级的。）因此，我们可以毫无争论地说，我希望，一个规范N，在体系S内的T时间内合法有效，如果并且仅仅如果，命题——‘依照法律体系S，T时间，N’——是正确的。通过法律的习惯基础所推理出的部分事实是这样的，即这类命题的状况可以化简为与有关特殊事实或事件的事实结合起来的社会习惯的事实。

　　这使得我们回到渊源论的第一个论点上来。这一论点建立在法律的习惯性基础和承认习惯的基本构成性的本质上。我已经在其他地方相当详尽地论证了这个论点是如法律的这样一个社会实践的一个实质因素，这个论点建立在构成性的习惯基础上，即建立在一组决定实践是什么和一个人如何着手从事实践的习惯基础上。现代法律体系的承认规则规定了法律如何被创制的方式，并且是通过将法律创制与既定的习惯性的确定的渊源联系起来的方式规定的。[2]那么，它为什么不会成为这样一个情形即这样的习惯仅仅依据道德或者政治争论同样构成承认法律的种种方式？基本上，这种情形不会出现因为在道德和政治方面，习惯并不能构成什么。在决定人们应该依据道德推理去行为的过程中，构成性的习惯并不起任何作用。除了习惯，政治、道德性、伦理和类似的考量因素都对我们的实践推理产生影响。只有通过确定某些明确的方法时，构成性习惯才能有意义，通过这些方法，上述道德的、政治的和其他类型的关系成为法律的组成部分，即习惯性地建立的社会实践的组成部分。而这正好是承认习惯所做的：承认习惯构成制定法律、修改法律、适用法律以及类似情况的实践。

　　实际上，问题并不如此简单。习惯的确在型塑我们的某些道德观念中扮演重要角色，这一点显著地表现在关于所谓的“厚重的”道德观念上。这些厚重的观念的内容如“羞耻”、“贞洁”、“有礼”等等，部分地是由社会习惯决定的。我不想否认这一点。但这里的问题是不同的，也就是说，在决定我们应该依照道德推理行为的过程中，构成性的习惯并不起任何作用。除了习惯，道德和其他实践性的推理都会起作用。习惯可以构成在这样或者那样的情况下道德地行动的内容一部分（但仅仅是部分）。但是，习惯不能构成依据推理而行动的理由。

　　人们很容易因为假定承认习惯本质上是由一个对法律确定性的认识因素所推动的而误解承认习惯的构成性功能。被认为是实证主义的一个普遍性的观点是除非法律被习惯性地认同，否则它都将是不确定的，并且在实施某些道德和谨慎处于模糊或者容易引起争论的状态的事件时失去了自身的理论基础，否则法律在实现其公认的社会道德－政治上的功能时会面对困难。[3]这两方面所关注的法律确定性都是离题的。构成性习惯的功能或者要点不在于实施我们的生活的确定或不含糊的方面，而生活的其他方面还保持着不明确和模糊的特点；它们的要点在于构成一个有价值的和值得参与其中的社会领域。例如戏剧的构成性习惯不是提出一些更明确和更具体的事先存在的概念，而是一些模糊的关于戏剧的概念，而这些概念在习惯出现之前就已经存在了，事实确实如此。离开构成性习惯，就没有任何戏剧（也没有戏剧的概念）。离开了构成性的承认习惯，就没有法律实践。因而，通过主张法律的构成性习惯的基本原理决定了道德和政治推理成为法律一部分的方式，我们没有必要认为这样的习惯的功能是把一些模糊的、不明确的事物变成更确定、更具体的事物。这种观点不是偏重在此强调确定性问题，而是重视由习惯构成的一个社会实践的观念。习惯决定了实践是什么；习惯的功能是构成性的而不是认识的。

　　我冒昧地猜想一些批评家可能犯了这个错误，因为他们趋向于混淆承认规则的功能与法律自身的各种社会和政治功能，前者构成了被认为是法律的东西，而后者则是一个不同的问题。这种混淆的确真实，因为在我

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