们这个社会的法律的众多功能和目的之中，这种混淆适合于许多有认识特征的法律。确定性和可预见性在那些法律在众多的领域中能提高的价值之中，并且法律的部分正当性源自于它所适用的认识功能（当然，更确切地说在法律具有合法性的意义上）。但是这毫不影响承认规则的特殊位置，也就是要再次指出的它是构成性的而非认识的。

　　那么我们现在可以回到主要的论题上来。我所论述的习惯，不能仅仅通过道德的和政治的论证来决定制定法律的方式，因为在这样的论证中它们不可能拥有任何构成性的功能。习惯不能构成依照道德推论而行为的理由；它们只能形成一些特殊的方法，通过这些方法，行为（或观念等）能形成一个组织良好的社会实践。 [4]或许我要补充的是在此根本没有习惯能履行的同等的功能。一个同等的习惯在道德－政治推理领域仅仅能决定在我们必须达到一个我们如何行动的统一而又不能凭我们自己达到这个统一时我们必须听从谁的。但是习惯不能使法律依赖于道德因素。相反，它使法律依靠行为人的决定（或者其他一些决定程序），而该行为人已经被习惯授权去决定在如此情况下的后果。

　　然而，关键的问题是：习惯不能构成一个这样的实践，该实践在于期望，从事实践的人们去做那些不考虑实践他们也有理由去做的事情。现在不争的事实是构成性习惯自身容易被由其构成的实践的内在价值所影响。但是，这是一个历史的过程，它涉及到习惯自身的渐进变化。从历史的角度看，构成性习惯容易处在不断地解释的压力之下，这种压力部分是由于一个变化的世界的外部需要和价值所造成的，部分是由于在实践中固有的那些具有相同价值的新颖的解释所造成。但是，这总是一个缓慢、渐进几乎是无形的过程，它的发生需要时间，而且能导致习惯自身的变化。[5]评价性的论据，正如其可能是善的和巧妙的，独自不能构成习惯，即使它们能被作为好的论据所普遍接受。即使人们认识到‘它应该是一个习惯P’，也不能简单的得出‘它是一个习惯P’的结论（尽管在预期的过程中，一个习惯P 可能出现）。换言之，习惯性的构成实践的动态方面，象法律和艺术的风俗画，不会削弱他们的习惯基础。而且，一旦我们承认法律的习惯基础，那么，说法律仅仅在道德或政治因素的基础上完全被认同，就不再能讲得通。

　　现在让我们讨论渊源论命题的第二个论据，这个论据是拉兹提出的并且建立在他的权威概念基础上。[6]拉兹论据的基本观点是法律是一个权威的社会制度。拉兹主张法律是一个事实上（de facto）的权威。然而对法律来说法律必须被持有主张合法性的权威也是很重要的。任何特殊的法律体系都有可能在履行这项主张过程中失败。但是，法律是这样一种制度，即它必须要求具有合法性权威。[7]现在，权威合法性的一个必要条件是，它能为其主体行为的理由做出指示，以至于如果没有权威的命令的媒介，与他们试图直接按照自己的理由去行为相比，遵守该指示，主体的境况会较好。这就是拉兹所主张的权威的重要媒介角色。于是，接下来，对于一些能主张合法性权威的事物来说，法律必须是有能力主张合法性权威的事物的一种，即能执行这样一个媒介功能。

　　什么样的事物能够主张合法性权威呢？对权威——能力来说至少有两个特征是必要的，并且其中的任何一个都足以支撑渊源论命题：第一，对于一些能主张合法性权威的事物来说，必须符合这样一种情况，它的命令能被完全认同为权威的命令，没有必要依赖权威命令要替代的那些相同理由。如果这种情况不出现，也就是说，如果不依赖权威打算依赖的那些相

　　同理由，就不能完全认同权威的命令，那么，权威就不能履行其基本的媒介功能；它也不能产生它打算产生的实际意义。必须注意到，这个论据不关心权威的效力问题。这个观点不认为，除非权威性的命令能被完全承认，权威才能有效率地发挥其作用。该论据建立在我们实践推理中的权威的理论基础之上。权威能产生实际的意义，而且除非权威的命令，在没有决定理由的办法的情况下，还能被完全承认，他们才能具有这样的实际意义。

　　第二，但是这是一个我不打算在这证实的论据，对那些能够主张合法性权威的事物来说，必须符合这种情况，即，权威有能力形成关于主体应该如何行为的观点，用来区别于主体自己的关于他们行动理由的推理。[8]换言之，一个实践的权威，比如法律，在本质上必须是个人的权威，在此意义上说，没有一个权力者就不可能有权威。

　　现在，不难看出这个法律权威的概念继承了渊源论命题，因为它需要法律以一种权威的解决方式，按照其自己的地位被认同，也就是说，不依赖那些法律要解决的相同因素。因此一个规范即使其有效性不是来源于道德或其他要解决的评价性因素，它也是合法有效的（如权威性）。

　　当然，对于渊源命题的这两个论据，还有更多需要论述的。然而，现在我们能够看出，拉兹的从法的权威性本质中得出的论据和法的习惯基础，如何至少从一开始就支持了渊源命题。

　　注释：

　　[1] 参见我的Legal Conventionalism，Legal Theory，4，1998，509

　　[2] 同上注1.

　　[3] 确认无疑的是哈特在《法律的概念》（The Concept of Law，Oxford University Press，1961；2nd edn.1994）第五章中对承认规则的描述，强调了承认规则在解决法律识别中的不确定性问题时的角色，的确会引发这种解释。然而，哈特的说明是不明确的。依照一种可能存在的，并根据我的看法，似是而非的解释，我们可以理解哈特关于承认规则作为一个历史性思索的认识的方面，主张这些规则的出现在很大部分上是由识别法律确定性的需要所驱动的。依照另一种不那么似是而非的解释，提高确定性是这些规则的功能和基本原理。同样可以参见《法律的概念》第二版哈特的 “后记”，第251页。

　　[4] 当然，我不是想否认存在特殊的道德和政治因素是由既定的法律制度所创制的。

　　[5] 一个主要的例外：革命。考虑到法律体系革命性的变化是一个对惯例主义的严重的挑战，但是在这里我不希望面对它。

　　[6] 参见拉兹的Ethics in the Public Domain，Oxford University Press，1994ch.9

　　[7] 在我的Positive Law and Objective Values，（Oxford University Press，2001）一书中，我指出了法律寻求合法性的特征源于法律的权威性本质。

　　[8] 参见我的Authorities and Persons，Legal Theory，1，1995，335

　　安德雷·马默[著] 王小石头[译]

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