原则。这在刑法和民法部分表现得特别突出。但是，在这方面，有关的法学理论仍然没有将某些明确的道德性的内容安置在法律体系的最高等级之中。

　　因此，法律体系就呈现出一种特别的面貌。对法进行的两个层次的区分，使得其中一个（也即宪法）成为另一个层次的法的规诫，至少部分地成为一种价值哲学评价和考量机制。换言之，成为“法上之法”，对于法律体系的内容施加控制，规定限制以及对普通的法的创制进行规范。这不仅是通过技术性的形式性的规范，而且也是通过诸如应该等政治伦理术语来表述的。这最后一点，如果仔细考察，就可以发现它是一种典型的自然法学。但是，它与自然法学存在实质上的区别，因为在这里，政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中，而不是道德对于法直接地进行干预。因此，我们可以看到一种新的图景，这一图景结合了实证法学和自然法学的某些因素，同时试图将其加以融合并加以协调，这因此也是一种折中或说是调和的理论。可以将它看作是与前述的两种理论并列的第三种思路。

　　4、为此，我们需要较为深入地来解释这一思路的内涵，以表明在关于法与道德的关系的问题上的观点。费拉乔里（L.Ferrajoli），一个意大利的法哲学家，认为这一理论是不折不扣的“新范式”，它是实证法学经过转换而产生的形态，但是它又没有超出实证法学的范围，是实证法学的变革和完善：“到此为止的叙述，展示出了立宪主义作为一种新的范式的特征，它是原先的实证法学范式经历了深刻的变化之后的产物。它没有将原来的实证法学所强调的法与道德的分离的理论减弱或置之不顾，相反是将实证法学的范式以及法的状态进行了完善。事实上，不仅法的创制而且那些据以作出选择以使得某些规则法律化的规则也被通过法律规则实在化了。立法者因此也被置于法律之下”[17].

　　虽然我认为这样的观点只能有条件地接受。正如费拉乔里所表明的[18]，政治伦理原则作为实在法律规范或完全法律化、实在化了的原则处于法律体系的顶端，换言之，作为法的 “内在”的内容，被“封闭”在法的内部，但是它又来源于道德并且可以在道德领域找到。但是，这导致不少复杂的问题，由于这些原则和价值宣示具有特别的广义的特征，因此很难进行一种严格意义上的法律化。这是因为，如果这些一般性的原则不可能以技术性、法律性的语言进行严格地定义，使其成为严格的技术性的法律性的概念的话，那么法律化就极其困难。虽然理论上努力在这一方面进行工作，并且也取得了相当的成绩，但是，仍然给道德的而非法的语义解释留下了巨大的空间。这也就是说，当法学家讨论关于自由、平等，团结之类的宪法原则时，他们的活动不仅具有法律性而且具有道德性，也就是说不仅在讨论法，也同时在讨论道德。这样的情况，不因为这些原则采用了法律体系之中的实在规范，因此毫无疑问地被“实在化”和“法律化”这样的事实而改变。这虽然对其性质有一定的影响，但是绝对不可能完全改变其原来具有的道德的性质。我称之为一种“混杂物”。这样与其说它是被封闭在法的内部的内容，还不如说它是在法与外部的道德世界之间起到一个“桥梁”的作用，它是名副其实的一个“对外窗口”，通过它，两者可以相互联系，特别是道德可以渗透到法之中。如果以上分析成立，那么立宪主义思路就表现出不同的特征来。前述的自然法学的思路，在法之中区分两个不同的层次的法，其中一个作为另一个的评价准则并且同时也是政治伦理的“应为”规范。这样，问题的关键就不是与实证法学的范式基本前提相吻合。相反地，在实质上，它反而与另一种理论范式——自然法学——相呼应。关于法与道德相互联系，以及道德可以通过“应为”规范的形式对法产生影响无非就是自然法的理论前提。这里却由于现存的实证法学，而作了新的解释。显然，立宪主义并非费拉乔里所想象的那样，属于实证法学的范式，相反却属于自然法学的范式。如果不过于牵强地话，可以将它看作是自然法学范式的一种转化形态，这一转化没有越出这一理论范式的框架，也没有通过将“当为”规范纳入实在法规范的内容之中而改变其理论实质：它无非就是在自然法理论的基础上吸收了实证法学的某些重要因素而已[19].

　　5、如此说来，如果说当代的立宪主义相对于自然法学以及实证法学表现出第三条思路或范式的特征的话，它也只是在前述的范围内成立 [20].它是自然法学的一种现代的，进化的和成熟的形态。虽然原始自然法的立宪主义，在经历了深刻的理论危机以及法律实证主义的政治，极权主义以及两次世界大战之后，它没有消失但是自我进行了更新，从历史之中吸取了经验教训，寻找到一种使其自身适应于新的历史要求，同时又能够保存自己的道路。这一道路代表了一种能够在西方世界，在经历了20世纪悲惨的经历之后，来重新确立自由、民主的最基本的工具[21].在今天，它已经超出了单个的法律体系，而得到越来越多的国际范围内的认同和采纳。

　　这也许就是当今的立宪主义。如果仔细观察，我们可以说，除了在纯粹的哲学理论的层面上，它也在政治伦理理论的实际内容和当代西方的各个法律体系之中得到认可。从一个方面来说，在其中包括的从属于自由民主主义和激进民主主义原则范畴的政治伦理观点是自然法理论的立宪主义在其历史发展过程之中发展和阐述出来的。从另一个方面来说，它们反复被引入法律体系之中——例如，意大利宪法第2条，德国宪法第1条和第2条，西班牙宪法第10条第2款——都把自由和法维系在一个外在于国家的“更高级的规范”上。如果可以把这与国际社会相等同的话，它就是关于国际秩序的法的政治伦理大宣言。这也印证认了在前文指出的这些规范所具有的“对外沟通的桥梁”的性质[22].

　　6、回到我们所论述的关于法与道德的关系这一问题上来。基于这些考虑，我们可以确认，立宪主义理论在一方面基于实证法学的基本原则，将法与道德相分离，在另一方面，又在法与道德之间确立起一种联系，据此道德可以有限地渗透到法之中。这是自然法学的原则的突出表现。法与正义是相区分的，但是它们同时又是相互联系并且相互渗透的。从体系化的角度来看，我们看到的图景是两个不同的，相互区别的体系。道德在一边，法在另一边。但是，这两个领域也有一个重合的空间，主要就是与法本身的正义的性质有关的问题。这是一个有限的领域，但是一个极端重要的领域。由于它的存在导致两个领域发生相互渗透的关系，特别是从道德的角度对法进行指导成为可能。

　　五、结论

　　我试图简要地回顾一下上述理论在西方法文化形成过程之中经历了那些变化。

　　上面已经谈到了，西方法文化在其发展的最初的时代是自然法学，这种对法的观念最古老，持续的时间也最长久。自然法学，虽然表现为不同的形态和不同的理论重点，却一直是古代和希腊-罗马人的思想。由于与宗教的密切联系，也是中世纪的思想。自然法学也是17世纪和18世纪的文化。在这一时期，经历了一个世俗化的过程，确立了个体和理性的价值，并奠定了法和国家之中的自由民主主义和理性主义。实际上，直到19世纪的中期，西方法文化的核心仍然是与自然法学联系在一起。从19世纪的下半期开始，随着反自然法学的实证法学的产生和兴起，才产生了巨大的转向。在那一时期，实证法学占据统治地位，自然法学在与宗教相结合的边缘领域艰难地幸存。这一切，除了有一个一般的文化的发展的原因之外，还有一个重要的政治社会原因就是由于资产阶级通过自然法学形成和发展了他们自己的法律和政治主张，在他们获得权力之后，更倾向于通过对于国家和法加强控制的

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