上推论到一个最高等级的规范。这一规范确定和承认法律体系的法的资格。这就是所谓的“法上之法”，这也就是在法律体系之中的两个层面上形成一个断裂。其中之一起到控制另外的一个，并且对正常的法律规范的产生进行限制和规范[12].

　　2、根据上述理论基础，实证法学在关于法与道德的关系上表达出如下的理论：

　　a.法与道德是两个在实践和文化上都相互独立的领域。它们具有不同的渊源，不同的确立和认可的标准，因此二者完全是自足的。它们只在各自的领域之中产生作用并不对其他领域发生影响；

　　b.但是，这并不表明法与道德就没有共同性存在。在实践活动之中的一些规范是二者共同的内容，这也得到历史的确认。例如禁止杀人，禁止欺诈等等。但是，这些内容一旦被确立为法，它就法律化了，而不再具有道德的属性了，而变得与其他可能的法的内容一样，都成为法的内容。换句话说，这些规范不是从事实上是作为道德的内容这一事实之中取得其法律性或约束力，而是因为这些规范符合了关于法的确立和承认的实在的独立于道德的标准，基于这一事实，而具有约束力。

　　c.采纳实证主义并非意味着对于法不能从道德的角度进行批评。这样的批评是可以的而且是值得鼓励的，它代表了一种推动法的发展的重要的工具和立法政治。但是，它并不进入法的内部也不改变法的性质。这也就是说，一条受到批评的因而显得不正义的规则，只要符合关于法的确立和承认的标准，即不因此而失去法律性和约束力。它在任何一个方面仍然具有法的属性，因此也应该得到社会大众的遵守，权威机构也可以要求人民服从它。换言之，只要符合有关法的确立和承认的标准，法的内容甚至可以与道德相冲突。

　　3、因此可以得出结论说，实证法学理论在法与道德之间进行严格的区分。法与正义是完全不同的两回事，虽然它们并不相冲突。如果从体系的角度来看，可以说，我们面对的是两个不同的或相互区分的领域。道德是一回事，法是另一回事。二者具有某些共同的内容这样的事实并不导致它们的联合。对于这些共同的内容，如果仔细观察，可以说并不是真正的共同：虽然它们有着相同的社会文化表述，比如杀人，欺诈等等，但是，这些表述在法之中变为法律性的，在道德之中变为道德性的，因此在本体上相区别。

　　以上说明的理论观点在凯尔逊（H.Kelsen）的思想中得到表现。他是20世纪最著名也最有活力的实证主义法学家。他主张在本体论和方法论上严格地将法与道德相分离，但是同时也认可从道德的角度对法进行批评的可能性，并将这视为一种推动法改进和发展的工具，但是这并不牵涉各自的性质问题[13].这在实证法学的一种更精制的形态，同时也是这一思想的最近的一种重要的表述——分析法哲学之中仍然得到确认。这一理论以最基础的关于事实与价值的巨大区分原则以及所谓的休谟定律（legge di Hume）——根据这一定律，人们不能从事先的关于描述性的前提假设之中合乎逻辑地得出指示性（规范性）的结论，反之亦然——在一方面否认道德具有客观可靠的基础的可能性，在另一方面相应地排除道德对法产生的任何直接影响，把法封闭于其自身的规范结构以及义务论逻辑（logica deontica）之中[14].

　　四、立宪主义

　　1、立宪主义需要更加专门和复杂的论述以表明它在何种意义上，以及在何种限度之内可以被看作是相对于前述的两种理论的第三条思路

　　就其一般意义而言，与其说立宪主义是一种法哲学不如说它是一种与法有关的政治哲学。用意大利宪法学家奥古斯都·巴尔贝拉的话来说，“它是一种政治的，哲学的，文化的以体现了自由主义或说是自由民主主义的原则为基础的宪法文本的获胜作为其性质的运动”[15].但是，这并不表明它没有表达出一种法哲学，相反它很鲜明地表达出一种法哲学。历史地来看，立宪主义产生于自然法学，特别是自由契约论时代的自然法学（17到18世纪）。洛克、卢梭等等，它构成西方现代和当代政治文化的基础。但是，随着实证法学的到来，立宪主义没有消失，相反在很大的程度上适应了新的世界观念同时表明了自己的法哲学。这在我们的时代仍然如此。这就是我们的兴趣之所在：当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候却是依据实证法学的原则，具有明显的实证法学的意味。这种独特的方式，就是当代立宪主义的特征。如果我们仔细观察，撇开立宪主义之中的特殊的政治伦理因素——这与法的自由民主主义原则或激进民主主义原则有关——不谈，而集中关注其理论和外在形态，也就是一种法哲学的话，可以说，当代的立宪主义在作为一种政治哲学之余，也可以看作是关于法与道德之间的关系的第三种理论思路。我的这一论断似乎很有些把问题简单化的嫌疑，这正是我试图在下文进行说明的内容。

　　2、首先，当代的立宪主义者提出的理论具有如下的要点：

　　a.确认关于法的在根本上具有规范性，体系性和等级性的观念，法与国家和立法密切联系但是不排除其他实在的法源以及制度背景[16]；

　　b.在法的等级的顶端安排宪法作为基础性的规范，以其作为确立和认可法的标准，这样就在法律体系两个不同的层面之中导入了一个区分。一方是法上之法，它控制着另外的一方并且限制和约束了普通的法的创制；

　　c.声明宪法也是一种实在法，是代表了在历史上产生的政治——文化统一体的制宪权的运作的产物。宪法的合法性来源于“事实产生法”的原则以及在最终的意义上以“社会契约”，这一体现了“人民主权”原则的理论为依据。制宪权，社会契约以及人民主权，它们因此成为法律体系的最终渊源并且基于社会大众的历史- -经验意志奠定了法律体系的基础。

　　d.确认宪法又不仅仅是一种技术性的形式性的规范，它除了具有先前已经指出的作为确立和认可的标准 ——在严格的意义上或说在实质上或事实上的形式性的规范——之外，同时也是政治机制的组织规则，是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。由于这些伦理在宪法中得到阐明，因此也成为确立和认可法律体系的内容的实质性的标准——在实质上是伦理性的标准。

　　e.同样的宪法之中的包括了上述原则和价值的部分与其他部分一样，都是法律体系的基础和有机的组成部分，它们都被宣布为制宪权不得触及的部分。对它们的修改只可能通过法律体系本身的崩溃来实现，也就是说产生于一个不同的协议和新的制宪权。这一观念表明了一种强烈的“刚性”宪法观念。

　　3、如前所述，立宪主义确立了一种具有特别鲜明的实证法学的特征的理论。特别在关于法与道德的关系上，重申了我们已经所知道的实证法学的基本原则：一方面，对于法持有一元论的观点，据此，法就是指实在法；另一方面，将法与道德相分离，认为属于两个不同的领域，赋予它们以各自特有的渊源体系以及各自的确立和认可的标准；还有，以有关内容的共同性以及以道德为依据对法进行批评的可能性而将二者联系起来。但是，存在的一个有意味的方面就是，这一点在前文已经指出了，就是在宪法之中存在着在广义上属于政治伦理原则和价值观宣示的不可触及的部分。这一部分不能简单地看作是对于道德与法的共同内容的表述。事实上，虽然实证法学的一般观念暗示在法律体系的各个层次和各个方面之中广泛存在道德的因素，也是在历史之中形成的法秩序具有这样的因素。但是，这里谈论的则是一个有机的道德性的内容，被安置在法律体系的最高的等级之中，并且成为确立和认可法的基本标准。的确在历史的发展之中，法学理论通过对于法律体系的解释，将道德性的内容进行法律化的处理，以至将其作为了法的名副其实的基础性的

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