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迈向一种法律的社会理论·第一章
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:25:16   点击数:[]    

最终导致了近代“法治国”(Rechtsstaat)的出现。除此之外,在13世纪晚期出现的“律师”这一职业群体代表商人争取和维护私人利益的活动构成了“市民社会”建构过程的一部分。律师借助法律这一社会各阶层共享的合法性资源参与权力的角逐,追求私利的动机使他们在这场角逐中站在了市民阶层的立场上。这样,在法庭这个竞技场上,市民阶层也有了自己的代言人。这表明市民阶层终于也有机会参与近代“法治社会”的话语形成(discourse formation),并在此过程之中培育和发展自己对抗国家权力侵袭的实力,最终把自己建构为一个具备一定自主性的共同体。

  与近代法学发展的经历相似,法律职业的发展也经过了一个从普遍使用拉丁文和采用罗马法的阶段向“地方化”(localization)转变的过程。一位12世纪的教会法学家曾经说过:“凡是说拉丁语的人都受罗马法的约束”。[12]反过来,当时学习和研究法律的人也都不得不学习拉丁文。但是,法律毕竟是社会实践而不是书斋钻研的产物,而法律职业者也不得不使用本民族的语言。由于拉丁文毕竟没有成为欧洲的通用语言,而是恰恰相反:各民族国家都在极力保存和发展自己的民族语言,更重要的是,构成社会大多数的农民、商人和手工业者并没有机会接受系统的教育,因此无法掌握拉丁文这种“经院语言”,法律职业者也不得不成为“本土的”,而不是“拉丁化”的。特别是在法律最终与宗教分道扬镳,法律职业者成为一个拥有自己的行会的世俗“手艺人”群体之后,法律职业的本土化进程基本上也便完成了。[13]

  在参与民族国家权力格局和统治方式建设的过程之中,法律职业者使自己成为西方“现代”统治秩序和相应的意识形态的主要载体。用David Sugarman教授形象的比喻来说:“法律职业者是意识形态的重要零售商。例如,他们把委托人的筹划恰如其分地整合到一种总体性的社会生活秩序安排之中。”[14]在现代西方社会中,最重要的意识形态就是所谓“现代性”(modernity)。在对“现代性”问题进行考察的过程中,哈贝马斯注意到:随着法律干预之幅度、范围和微细性的扩张,它导致了一种向社会生活的不断“司法主宰化”(juridification)迈进的总体运动。而这便是所谓“现代化”过程的一个重要方面。[15]通过参与并主宰这一过程,法律职业者成为现代西方社会政治话语的主要生产者,他们把日常话语转化和重构为“具有普遍适用性的法律话语。在这个意义上,法律是一种元语言(meta-language)。[16]”作为法律这一“元语言”的诠释者,法律职业者群体获得了把自身建构为一个独立的、享有很高社会地位的“职业共同体”的权力。

  法学作为一种职业

  在西方历史上,法学一直是作为一种“理论性”的法律实践活动而存在的,而法学家向来都是法律职业群体中的一员。之所以要强调法学的“职业”属性,乃是因为这在很大程度上决定了西方法学的技术化特性和它与法律实践经验之间难以割舍的关系。我们知道,哲学最初的含义是“追求智慧”,它的发展动力是不愁生计的有闲阶层探索自然和人类生活奥秘的欲望。而作为一种职业的法学则是法学家取得生活和事业资本的一种手段,是对既有的社会规范的提炼和加工。如果说哲学和其它“科学”的主要目的是追求“真理”的话,法学的目的则是追求“理解”,它的作用是生产一套系统的和一般化的法律知识,从而为法律职业群体创造出一套公认的“意义”体系,把这个群体建构为一个真正的“共同体”。从西方历史上看,法学家的主要职业活动包括:

  1. 通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括和总结,创造出一套抽象的法律概念和法律原则,从而为法律实践活动或法律职业活动提供一套共享符号体系。这种职业活动与哲学家和政治理论家建构概念体系的活动不同,它是“一般性的”(general),但却不是“思辩的”(speculative)。[17]法学家们所从事的主要工作是从经验、从特定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论并把这些结论整合为一个系统化的知识体系。在法学的国度里,“人”、“物”和“行为”这些日常生活和社会理论中的核心概念都被赋予了特殊的含义,这种含义服务于法律归类体系(legal classificatory system)的目的,具有便利法律职业活动的特点。正象法学家们所指出的那样:

  “人”(person)的法律概念有别于这一名词的通常含义。“人”和“个人”(individual)不容混淆。并非每一个个人都是法律上的“人”。“人”是法律权利和法律义务的主体。换言之,他/她们“能够拥有财产,能够声称自己的权利并承担义务。” [18]

  ……(在法律科学中),“物”(things)并不是指一种自然客体,而是一种维持生存的物质手段,一种与某种生产方式和产权制度相联系的财产。[19]

  法律上的行为(act-in-the-law)……是一种旨在产生某种法律所认可的结果的人类意愿的表示。这种意思表示可以借助书面或口头语言表达的形式,也可以表现为某种外在的行为(比如交付一个物品、占有一片土地等等);它还可以具有一种完全被动的性质(沉默、有意的默认等等),但它无论如何都应当表明出自行为者本人的明确意图。[20]

  通过创造出这样一套既不同于日常语言、又的确来自法律实践经验的语言,法学家为法律职业共同体打下了一个基础。

  2. 仅仅提供一套概念体系上不足以维持法律职业共同体的同一性(identity),因为一套统一的语词并不会必然导致一种共享的“意义”(meaning)。法学家恰恰在解决这一问题上发挥出有目共睹的作用。他们是法律的“解释者”,法律“意义”的生产者。法学家充当这种角色的历史仍然可以追溯到古罗马。在查士丁尼的《学说汇纂》中,我们可以找到这样的语句:市民法是“以不成文形式由法学家创造的法”;市民法是“只存在于法学家的解释之中的、不成文的”法。[21]如果我们不把法律解释仅仅视为一种司法活动、而是看成一个法律“意义”的社会建构过程的话,就会发现:法学家的解释活动是维系法律职业这个“意义共同体”或“解释共同体”的重要力量。这不仅是指法学家的理论著作有时会被官方正式认可为一种“法律渊源”(例如:在罗马帝国时期,奥古斯都皇帝首先规定某些著名法学家可以根据他的授权而解答法律问题,他们的解答对法官具有约束力;[22]而到了公元426年,塞维鲁皇帝更颁布著名的“引证法”,规定帕比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯和莫德斯汀等五位法学家的著作具有法律效力[23]),更是指法学家的智识努力和理论建设为法律职业活动提供了一种可供整个法律职业群体利用的知识资源。

  3. 除了进行理论建构工作外,法学家还充当着传授法律知识和法律技术的教师。即使在从事这一工作时,法学家作为职业者的特征也十分明显:他们所培养的不是一般意义上的“知识人”(intellectuals),而是法律职业者;而他们所讲授的也不是某种外在的客观知识,而是自己也参与其建构的法律职业共同体的“行业语言和技能”。我们都知道普通法国家的“学徒式”法律教育所带有的职业特征,其实,这种特征也存在于欧洲其它国家的法学教育中,只不过程度有所不同而已。以法国的法律教育为例:在中世纪,法国大学中的法律教育单位叫做“市民法与教会法系”,主要教授罗马法的基本概念和原则,而当时的教会和国家也正是根据罗马法的原理来实施管理的。法国的近代法学教育始于路易十四统治时期,为了巩固君权,路易十四对法国的法律体系进行了深入的改革,主要是强调法律的民族特性,要求把法兰西民族固有的法律文化吸收到国家正式法律制度中来。1679年4月,国王发布了“圣热尔

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