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   法治和德治的边界(上)      ★★★ 【字体: 】  
法治和德治的边界(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:24:02   点击数:[]    

讼权利的当事人既使面对有利的判决结果也会存有疑虑、不满,更不用说判决的结果对他不利了。就守法而言,关于法律神圣的理解和体验首先是从能够看得见的程序形式中开始的,程序正义要求都具有一种十分明显的符号象征意义。庄严的程序活动和严格的程序仪式会给人带来灵魂上的震撼,使人油然而生对法律的敬意、景仰和信心。

    如果说法治是程序之治,那么,德治就是反程序之治。其本质原因在于法治的理性要求是通过程序表达的,程序本身是一个生产理性的装置。而德治建立在道德理性的基础上,其思维与法治思维有根本的不同,无需甚至排斥程序的存在。如法治的思维更多的还是主客两分、价值中立的科学理性思维,这种思维有学者概括为外我思维,而德治的思维还是内我思维,以我为起点,取譬于己推己及人从而做出合乎情理的判断的主体。法治思维是一种确定性思维,如司法,就要有被严格确定的审判对象、范围及基本案件事实,还是依据确定的规则所形成的是非黑即白式的判决,以及不可推翻的具有神示性质的判决效力。而德治思维是一种相对思维,它更强调的是行权.或者视经高于权,或者视权高于经。前者强调以原则为前提,通过行权来弥补其不足,如果说这还能被法治所容纳的话,那么后者则是德治的特有思维,正因为如此,德治在本性上就是排斥程序的。法治思维是一种技术理性,它存在于一个不同于生活空间的法律空间里,而程序就是组成法律空间的重要一维。德治理性是一种生活理性,在那里道德的空间与生活的空间却是重叠合一的,并没有一个独立的道德空间的存在,既没有因为一个相对独立的道德职业阶层,更没有在程序保障下的道德活动,道德的逻辑就是生活的逻辑,就是情感的逻辑,就是排斥程序的逻辑。

    强调法治是程序之治,德治是非程序之治,是人情之治,也不是否认德治在当代社会的价值。当然,由于民主政治和市场经济的建立都特别凸现了法治作为程序之治的意义和价值,而传统文化中程序正义的文化资源的缺乏使得法治的建立更为紧迫和艰难。但这不意味着要忽视作为人情之治的德治,其实在广大的社会生活领域里,德治仍然扮演着重要甚至是主要的角色。既使在法治中,人情之治也有其独特的价值。西方社会的ADR(纠纷的非诉讼解决机制)运动很明显的表明了这一点,即西方社会由于过于注重程序法治,不但使得法治的成本过高,而且带来或加重了社会的疏理感和冲突感,所以通过反省,注重人情的调解等非诉讼机制得到提倡,这不过是印证了作为人情之治的德治在社会生活中的本来意义。

曹刚

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