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    中国法治先天不足，后天失调。改革开放之初，百废待兴，我们根本上缺乏法治的基本框架，因此构建这样的框架就显得尤为紧迫，我们用了很大的努力，在很短的时间里，赶超了西方几百年才走完的法治道路，基本搭好了社会主义的法律体系框架，但蓦然回首，问题还是中国式的，传统经验式的。我们发现人们并没有完全理性地生活在法律框架之中。面对活生生的现实，我们又得反思如何使构建起来的法律框架融入中国实际的生活之中。这项工作比起纯粹的西化移植的理性建构来，显然非常复杂和困难。因为，这不仅仅是一个法律上时间和空间的差异问题，它更是一个法文化差异的问题，是生活在两种不同国度的人们对待法律的理解和态度问题，是建构与解构的问题。

    如此，我们的法治建设从一开始就面临着从未有过的两难局面：一方面，经济发展不等人，占世界五分之一的人口要解决发展问题，发展是硬道理，而要发展必须有法制，这就是小平同志讲的有总比无好的道理；但另一方面，由于法律没有找到自己的根和支撑点，有了法制后，法律的功能和价值在后发外生型的中国无法发挥，于是法律的西化和本土化问题从一开始就受到了同等的重视。值得庆幸的是，西化和本土化的争论提升了法学研究的质量，推动着我国的法治建设迈上一个真正、确实的台阶。我们真正感到了法学家们有真问题在困惑、在兴奋。

    摆在我们面前的中西方法律整合问题，至今仍无法定论谁对谁错。无论我们主张中国法治的西化，还是主张本土法资源的转化创造，在有些人看来都是些老调，尽管是老调，但中西方法的良性整合在没有得到彻底解决前，老调也需再谈。

    生活的丰富性带来了诸多的可能性，理论探讨得出的这样或那样的结论也仅是诸多可能性中的一种，对于问题的解决，反不如理论的思维过程本身更具有建设性，所以在这个意义上可以说，面对诸如如何整合的实际问题，理论解决永远只是意向性的，但这并不妨碍我们对诸如法治的定位问题，法律的功能问题，国家法与民间法的互动问题，以及从改革的角度看待整合的问题进行深入的思考。事实上对这些问题的思考，法学界从未遭受冷落，没有冷落就说明这些问题确实很重要，也说明这些问题根本没有什么标准的答案，需要继续充电。

    法治的定位。法治的前提是有法可依。相对于人治而言，它被认为是一科学的、客观的、有效的、有利于社会进步和经济发展的治国方略。对此，法学界是普遍认同的，但在对法治的语言阐释方面却有着争议。有的学者认为并不是国家制定的法才叫法，民间存在的大量习惯惯例实际上也在起着法的作用，在一些地方甚至是作为主要调节人们生活关系的手段，甚至经常被利用来规避国家法。所以不能主观地假设中国在建设法治之初是无法可依的（只是这个法不是西方人眼里的法罢了），正是基于这样的假设，中国的法治建设从一开始就不重视自身本土的法律发展，非要大举引进国外的法律框架，于是洋马配了土骆驼，不伦不类，造成今日诸多抱怨。

    对法的含义作广义的阐释，这种阐释本身没有问题，但以此来论证法治之法可以无限阐释却显得不够恰当。因为法治之治对法治之法已作了限制，已将其限定在国家法的范围之内，可依之法无疑就是指国家法。但法治之法指的是国家法，并不就代表法律一定要从属于、依附于国家。我想法治的本质是要于建立一种可依赖的、客观的、公平的理念体系，这种理念体系本身应包含基本的道德评价、社会正义和生活习惯，它在效力上要非常强硬，且能使人们明显地感觉到它对生活各方面的影响，从而发挥调节和规范的作用。在人类社会的早期，人们的交往受到地域和生产力的制约，显得简单和容易，交易都是一定的小范围内进行，大家都很熟悉，也比较依赖，于是舆论和惯例能成为维系社会的有效的信赖机制。现代社会大家身处异地，有着各自不同的习惯，所以需要真正意义上的法治来建立新的信赖模式，以规范秩序，保证经济活动顺利进行。可见对法治的界定，应当是对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，民间的习惯惯例没有被国家正式认可，没有强制力作后盾，就无法确立有效的信赖，所以不应理解为法治之法，否则任何一个部落、城邦、社区、民族都有一套自己的组织和治理的体系，都有自己的法，那且不乱套。贝卡利亚告诉我们人类传统的可靠性和确定性，随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢？

    当然，法治要唤起并维持人们对它的合法性信仰，必须考虑民间法的作用。因为任何法律反映的都是建立在社会观点和生活方式之上的一个民族的一般发展状况。国家法偏离了经济要求和社会大众认可的习惯，就无法客观和公平，就达不到法治的理想效果，这样的法治只不过是换了名称的人治。因此我国的实行依法治国，建设社会主义法治国家，最大的要义不是要突出国家机器的强制功能和国家的威力，而是要使国家、政府、公民个人都能在法律范围内活动。

    说到法律的功能。我想最主要的是要建立一种可以大致确定的预期。就中国的现状而言，这种预期至少应该分为两种：一是已经依靠道德、习惯等一些非法律因素所确定的预期；二是事先没有建立，而社会的发展要求建立的预期。国家依靠自身的特性力量，比个人更能够在总体上把握社会发展的方向，从而能有效地调动一切资源，建立一种更长远性的预期，使人们的社会生活更为健康，或者朝着健康的方向发展，这种预期的着眼点在于长期的，大局的利益，所以依靠法律建立的预期很可能会同现行的，人们习惯的那套方式相抵触，甚至从根本上改变了习惯惯例的价值观念和运作程序。

    因此，转型期中国法律的功能必须在两方面加以要求。即既要肯定更为先进、更为优化的价值观念，确定长远的大局的利益方向，又要在一定程度上以人们能够接受的方式达到真正实用。这既是一个改变人们观念的过程，也是一个磨合、整合的过程，其中，时间问题显得非常重要，因为建立任何确实的预期都不可能一步到位，但这并非说明永远不能到位。以《破产法》为例，从公布之日起就没有全面实施，这个完全的西洋镜，怎么也照不出个像样的中国人。但不该如此就把它砸个粉碎。事实上，随着经济发展，破产制度是必不可少的，它有效地维护了债权人的利益，促进了经济良性发展，维护了经济正常秩序。目前它在中国之所以被批评为理念主义立法，是因为它和中国现行社会这发展出入甚大，但它的先锋性不应该被怀疑。所以它需修改，有待磨合，却不会被摒弃。

    法治建设从来不是一蹴而就的，时间永远是代价，如果选择捷径，不可避免地还会付出另外一些代价。要是这些代价可以估量，那么我们就不是在茫然行进。别忘记我们是被抛入市场经济的，付出的代价并不见得就比别人低，所以对于任何立法，无论是西化的，还是本土化的，都不该首先假设它能一步到位，立刻发崐实效，然后通过证明它并非如此，从而否定它存在必然性和可能性。这种做法很不可取。

    西化还是本土化。这个问题一直都在折磨着自鸦片战争以来中国的思想家和法学家，至今仍不疲倦，因为法学家们自然是不知疲倦的，他们乐于在选择之中进行告诫。问题的难度在于在有选择的情况下进行选择，犹豫不决会导致裹足不前，然而，慎重既使作为一种罪名也比莽撞好得多。正是在这种慎重的时刻，比较和争论超过了问题本身，成了一种思维的习惯和习惯的乐趣。我们可以分别看一看这种玩味是如何进行的：通常，主张西化的学者会首先假设一个可供描述，易被人们确信的先天状况，即中国人法律意识浅薄，传统的人治思想根深蒂古，且缺乏一整套可供市场经济运行的

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