法律机制。所以在建设和改革过程中必须大量引进西方先进的法律制度、法治思想和运行机制,让形式内化为内容,使法制与经济同步发展。这使人想起中国近代史中西学东渐的情形。自不如人,甘拜下风。这种诚实的态度与文革期间风靡的浮夸形成了鲜明的对比,所以在改革初期,它受到了普遍的赞扬和认同。法律体系的构建也因这样的呼声而完全依照西方模式进行。然而如此构建的法律制度在运行中却经常遭受非难。一些由于交易成本过高而被人们回避,一些由于执行者的贯彻不利而成为一纸空文,甚至在相对落后、偏远的地区,法律实际上还在被习惯惯例所代替。对此,人们开始怀疑那个有待证明的前提,开始怀疑先进是否真的能够直接取代落后。这些置疑给理论界带来了两种结果:一是仍然坚持引进,但强调引进必须结合中国的实际情况;二是强调本土化,即利用本土的法律资源进行创造转化。前者通常被认为是妥协的产物,不具有斗争性。在西化的呼声高涨之时,妥协一下不致于走向极崐端和反面。这时,需要刺出一条尖锐的矛,挑战西化理论的独尊地位,而本土化不仅有实效性强作为后盾,且还易激起人们的民族情绪,所以很快就成为了讨论的焦点。北大的苏力教授在这方面的贡献是显著的,他提醒我们注意法律象历史和文化一样,源自创制它的人们的生活,并永远属于他们自己。 无疑,本土化理论给我国的法律研究注入一股新鲜血液,它一针见血地指出依照西方模式构筑的法律框架与中国的实际情况之间存在很大的断裂,并意图利用这种断裂对西化模式进行解构。当然解构的意义不在于推翻一种或几种理论去建立与其相反的理论,而在于使被解构的对象在被怀疑和超越中得到确实的把握。主张本土化的基本依据是本土资源的优势,以及这种优势得到积极的利用。然而,本土资源的优势除了实效性强以外,其他都是在反驳本土资源落后这一前提时模模糊糊形成的。这种反驳其实是基于这样一种逻辑,即正因为本土资源实用所以它并不落后;同样地,西方模式并不见得实用,所以它也不见得先进。这种逻辑在根本上是站不住脚的。现存实用,就永远实用吗?本土化重视习惯惯例,似乎只要是习惯,只要还发挥着实效,就必然符合现实情况,就可以有效转化。其实转化不仅意味着国家对某种习惯的确认,还意味着这种习惯在其他地方也形成习惯。在这个意义上讲,本土化的过程和西化的过程没什么两样。只不过,我们往往把对习惯的转化看成是改良,而把制度的西化看成是变革罢了。 不管是西化还是本土化,都永远是一种方法,一个过程,而非结果本身。任何西化模式都不可能一层不变地植根于不同的主体,任何本土化也不可能完全符合中国国情。不应只从某事物本身出发去评价该事物,还应考虑诸多的限制性条件和影响性因素。事实上,任何文化的发展都是紧跟着社会发展而进行的,都具有社会选择因素而不仅仅是其自身的选择。这就使得这种发展必定具有历史的沉积和各种文化融合的痕迹。在现代信息发达的条件下,这种痕迹变得越来越明淅,成了发展本身主要的脉络。法律也自然也不例外,你无法分开西化与本土化在现代法治进程中是怎样互动的。 改革开放近二十年,取得今天这样的成就,原因是多方面的。从法律的角度来看,成果虽然并不完全令人满意,但和以前相比已经不可同日而语了。其中当然有群众对民间法创造的功劳,也不要忘了我国现代法律框架完全是基于西方模式构建的。而理论界现在流行的做法是把已经取得的成功或预计会取得的成功都归功于本土资源的利用,民间惯例的创造,把过错都归在移植西方模式旗下,这就完全忽略了两者间的互动性,遗忘了整合的意义。整合,是中国法治现代化的重要因素,也许我们争吵的声音过大,以致于很少听到,或者,因为这一事实摆在我们面前显得过于合理,象真理一样地赤裸着,赤裸得近乎透明,我们遗忘了。然不管怎样,现在是我们仔细听听的时候了。现在,它已并非妥协和折衷了,而同样是在进行解构,解构前两者,包括他们的争吵。 田成有 史青 上一页 [1] [2]
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