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    [摘　要]法与立法的分立一直是一个关系到法律渊源的根本问题。在不同的历史时期，对此问题有着不同的见解。本文拟从人类理性的角度来分析法与立法的问题，并提出在法律的进化和演变过程中理性的有限性，以及法对于立法的优位性。

    [关键词]法 立法 理性 习惯

    一、问题的提出在法理学中，关于法与立法[1]的分立和竞合一直是一个争论不休的话题，法的法源究竟是立法（立法即为法律），还是有习惯或民族精神等其他渊源，不同的法学派对此有着不同的观点和评价。这种争论的结果直接表现为在法律实践中对待习惯、习惯法和成文法的态度上，即法理学中的法源问题。这在私法上表现得尤为突出。瑞士民法在短短十条的“法例”中，第一条就对法源作了列举，并对其作了优先次序的规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，以习惯法，无习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判。与此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例”。[2]究其原因，20世纪以来，分析法学派所倡导的实证主义开始产生危机，整个法律体系不再可以像几何图形一样的自上而下的在一个封闭的空间内演绎出所需要的规范，所以需要法官在处理个案的时候，在缺乏法律明文规定的情况下，可根据习惯、学说或者实务惯例来进行裁判。但是，上述成文法以外的裁判依据究竟具有怎样的性质？它们是否可以构成实质上的法源？这一点学界并没有进行详尽的分析。所以在我国的立法过程中就出现了这样的情况，在法工委制定民法典草案的时候，以概念不清晰为理由，删除了草案中类似于瑞士民法关于法例的规定。[3]同时，无论在欧美法律发达国家还是在中国，视“立法即唯一法律”的假设，也遮蔽了现代社会中法律日益侵入个人的自律性生活，取得支配性地位的事实。

    本文试图通过对法与立法中的一个关键要素：理性问题的分析，来说明法与立法的区别所在，并阐明区别两者的重要性，还原两者在私法中的真正地位。

    二、以法律发展的历史考察法与立法法与立法是统一的还是相区别的，其实质是一个法的渊源问题。法的渊源可分为广义的法律渊源和狭义的法律渊源：广义的法源是指对客观法产生决定性影响的所有因素，这样一来，法学文献、行政实践、法院的判例和国民的观念等都属于法的渊源；而狭义的法源是指只有那些对于法律适用这具约束力的法律规范。[4]对这一问题，不同的学派在不同的历史时期都有着不同的观点，我认为，导致这些观点差异的原因在于对法律中理性所具有的作用的认识。下文就从理性的角度出发，对法与立法进行历史的考察。

    （一）罗马时期的法与立法通常意义上的罗马法，指的是古罗马发达的私法。在罗马法中，法的渊源极其丰富。其包括成文法、长官的谕令、皇帝的诏令、元老会的决议和享有公开解答权的法学家的解答等。[5]在成文法与习惯法的关系方面，后者可以补充前者的不足，习惯法如果不再适应时代的需要，当然可以用成文法加以变更。但习惯法能否变更成文法？罗马法对此没有建立统一的规则。[6]当时不同法学家的解释也不统一。

    但是，我们从上述罗马法的渊源可以看出，罗马国家对于民事裁判并不实行太强的规制，各种不同的法源对法律的进化起到了极大的指导作用。因此，罗马法的发达有赖于罗马法法源的丰富。可见，在罗马法时期，法与立法是属于不同的概念范畴。罗马法中关于自然法、市民法和万民法的分类就是区分法与立法的雏形。自然法被认为是神与人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。[7]而立法则表现为市民法和万民法中的成文法规定。

    我认为，古罗马区分法与立法是以其理性认识的范围为前提的。首先，在古罗马时代，其市民的信仰为“多神论”，这就避免了“一神论”的前提下对法的独断解释。其次，自然法作为法的本源具有一定的不可知性，所以，法学家可以根据社会的变迁不断通过解释来对市民法进行变更。因此可以认为，在古罗马时期，罗马法的立法者信奉一种理性能力有限的思想，没有通过大量的制定成文法来实现对社会的全方位调整，而是承认法与立法的分立。以自然法为原则，不断地通过其他的法源来补充立法的不足，极大地适应了当时社会的发展。可是，将法规为一种“神法”也是不科学的，而且在罗马后期，法典被大量的编纂，立法开始逐渐处于优势地位，这反映了罗马人理性认识能力的增强，体系化的法典成为以理性为指导的立法的体现。

    （二）中世纪神学的自然法由于中世纪基督教的影响，法学成为了神学的一个分支，法成为了对神的旨意的解释。在“一神论”的前提下，无论法或立法，都成了上帝的产物。“法不过是源于治理这一个完善共同体的统治的。因此，宇宙的统治者即上帝管理万物的观念便具有法的性质。”[8]在此前提下，国际的制定法或人法，应当源自自然法的一般律令。而神法，直接来自上帝的启示，是上帝恩典的礼物，人类以此指导去实现他的超自然目的，并获得信、望、爱等更高的或神圣的美德，这些美德在上帝的恩典下“植入”人的心灵。[9]在永恒法、神法和人法的分类上，人的理性被压制到最小的程度，法和立法的分类被摧毁了，法成为了神的意志，立法成了对神意志的解释。这无疑是对人的理性的窒息，进而也窒息了社会的创造力。

    （三）启蒙运动中的法与立法随着文艺复兴、宗教改革和罗马法的复兴，世俗社会开始取代神与人的二分法，法中的神学论据被排斥了出去，基督教在宗教信仰的纷争中被撕碎了。这时，人的理性开始释放出前所未有的能量，启蒙主义哲学在各个领域都成为了指导思想。人们开始更加信任自己的理解力，而新兴的自然科学更使得人类如虎添翼，理性的知识开始代替信仰。[10]胡果格劳秀斯认为，一切法都来自人的本性。在他看来人的此在也就是受法约束的此在；人的社会本性，也即人在社会和秩序的本性形成了诸如财产、合同、违法和刑法这些自然的法现象。[11]总之，法被认为是人理性的产物。

    在启蒙思想的指导下，法与立法的界限仍然没有得到区分。在启蒙时代，法是理性的产物，而立法则是理性产物的实在性表现。因此，立法几乎成为法的唯一渊源。在这一点上最直接的体现就是“法国民法典”的编纂。法国民法典被称作“是人类理性所感知的理想的正义规范，用一切市民均能理解的明确用语简洁表现的‘书面理性’，并且应当可能从各个规定对出更一般的原理，具有伦理的调和与整序的统一性。”[12]这说明，立法已经以法典的形式构成明确的体系，该体系是理性的法的体现。对于法学家来说，法典之外不再有法源、法官的工作只是就法典所宣示的实定法规范进行论理操作，有关法外的因素如政治、经济、社会、道德等的考虑应排除，必要时仅得探究立法者的意思。[13]这种观点认为法已经无遗漏的包含在立法文件中，法与立法的区别由于立法涵盖法而抹杀。立法成为唯一法源，理性的能量在法律中达到了顶点。

    （四）历史、民族精神与法、立法启蒙运动中的法学家力求建立以事物本质和理性为基础、独立与时间与空间的、同时也是非历史的法，即以理性的充分发挥为前提的法。反之，18世纪末由古斯塔乌。胡果所创建的历史法学派持相反观点。该学派的核心萨维尼认为：法律规范是民族历史与文化长期发展的结果。法是历史的产物。它由“民族精神”发展而来；它通过风俗、民族信仰和习惯产生。[14]“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学……”[15]萨维尼的论述非常清楚的表述了法与立法的二分观

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