，在历史法学派中，法如一个民族的语言一般，存在于民族意识（consciousness of the people）之中，民族意识乃是法的特定居所，而立法则是立法者意志的产物。萨维尼的表述是“将法律与民族的一般存在间的这种联系称为‘政治因素’，而将法律的独特的科学性的存在称为‘技术因素’”。[16]从理性的观点出发，历史法学派的上述说法是极为有益的。立法的作用旨在成为唯一的法律权威，这意味着立法应该可以适用于将来可能发生的一切案件的裁判。但是，未来的各种情势错综复杂，因此这种在具备完美知识的前提下的立法是不可能出现的。因为理性无法达到一个“全知全能”的地步。通过法与立法的分立，历史法学派告诉我们的就是：“法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的。”[17]理性不再是衡量立法的尺度，完全以理性为基础的立法也是不合理的。

    （五）法律实证主义中的法与立法随着自然科学和技术的发达，哲学的发展开始落后于自然科学。同时，自然科学的研究方法也大规模的进入社会科学领域。[18]新的方法论的理想是尽可能用精确的数学语言、用纯粹的实验方法成功地确定行为的合法性。[19]从这种自然科学的研究方法中诞生的法学学说就是实证主义法学。实证主义的研究范围被限制在“实在的”、“事实的”、经验上可确定和可描述的。实证主义的代表人物孔德认为，人类对意义的认识是主要的错误来源，所以关于存在意义的问题，关于规范依据、价值、思想目的或政治目的的所有问题都被排除在研究领域之外。[20]在法学中，实证主义法学也开始排斥其他学说，逐渐取得优势地位。其出发点是：1、法是由国家制定的（“实证”的）法律规范。国家的立法意志是唯一的法律渊源。2、任何符合宪法而颁布的法律（从实质意义上说）都是具有约束力的法。对此人们不能也不需要进行其它说明。3、立法者在颁布法律时并不受实质性的法律原则、道德的基本价值或者伦理原则的约束。也不需要监督国家法律在内容上是否具备实质正义。[21]从上述法律实证主义的出发点可以看出，由于自然科学的进步，实证主义者不再像自然法时期的法学家那样，把目光集中在“虚无缥缈”的本质、意义或者终极价值之上，同时也不屑于观察所谓的习俗、惯例或者民族精神等无法用理性的知识[22]来衡量和检测的“原始材料”。法律实证主义使立法者拥有了无限的权利，是立法拥有可排他的效力。“立法者是自己的主宰，除了收到自己制定的宪法或其他法律的限制外，不受其他任何限制”，按照这种观点，规范的内容是不重要的。规范不受形式的法“思想”、正义理想或基本价值的约束。谁拥有权力，谁就有了法律的制定权。[23]人类的理性从对自然的恐惧和无知，到对自然规律的尊重和服从，最后终于进入到了对自然的征服和“肆意”的建构。法学进入到实证主义时代就是理性全面得到释放的产物。法与立法的关系从自然法的统一，到自然法与认定法的分立，最后统一于认定法（即立法），无论代表终极价值还是社会习惯，法这一存在都遭到了全面的抛弃，代表理性的立法开始仰仗自然科学研究方法的优势，取得了绝对支配权。

    从上述对法律发展历史的表述可以看出，对待理性的态度是理清法与立法关系的关键所在。那么，面对上述问题，我们应该具备一种什么样的理性观？这一点往往在分析法与立法的问题中被忽略了。理性问题的回避不但会导致法与立法的关系还会继续处于模糊的状态，而且会使得理性继续伴随自然科学的发展而膨胀，进而使立法成为一种全知全能的立法意志的代表。这对于社会的发展来说是致命的。

    三、法律中的理性问题（一）理性的含义和种类在中世纪，理性（reason）这个术语在很大程度上意味着人们在遇见真理尤其是道德真理的时候认识这种真理的能力，而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。[24]洛克认为：“所谓理性，我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力，而是指一些明确的行动原则，正是在这些原则的基础上，产生了所有的德性以及对于确立养育道德所必需的一切东西。”[25]而为了反对这种明确承认许多文明制度不是人刻意设计的产物的传统自然法理论，培根（Francis Bacon）、霍布斯（Thomas Hobbes），特别是笛卡尔的新理性主义宣称道，所有有用的人类制度都是而且也应当是有意识理性能够可以创造的产物。在笛卡尔看来，这种理性就是几何学精神，亦即一种依据少数几个显见且毋庸置疑的前提进行演绎推理尔达致真理的心智能力。[26]在上文中，哈耶克很明显的将理性[27]分为两类。一类是一种“有限的”理性，这种理性告诉我们，理性只是指导我们行动的诸要素之一，我们仅仅只是在部分事务上受到理性的指导。哈耶克指出：“……我们必须运用的有关各种情势的知识（the knowledhe of the circumstances），从来就不是以一种既总的且整合的形式存在的，而仅仅是作为所有彼此独立的个人所掌握的不完全的而且还常常是相互矛盾的分散知识而存在的。”[28]正因为如此，人的理性在社会活动中就永远的出于一种“理性不及”的状态中。

    哈耶克的这种“理性不及”的观点是建立在对三种行动和知识的关系的分析上：1、个人行动与他人知识的关系：一个人无法替他人决策，因为他无法占有他人的全部个人知识，而这种个人知识是和他人特定的时空情景结合在一起的。

    2、个人的行动与他自己的知识的关系：一个人无法甚至确切地知道他自己所拥有的知识。对自己的行为，他可能也是“知其然”（know what）而不“知其所以然”（know how）。

    3、个人的行动和整个文明累积的知识的关系：一个人对他依照从事的那一套文明社会的普遍抽象规则并不能确切的知道和清晰地表述。这里的普遍抽象规则就是哈耶克意义上的法律，国会或政府的立法并不一定是这种普遍抽象规则的确切表述。这就是哈耶克所谓“法与立法”的二元观。

    “法与立法”的二元观带来很多意涵。在哈耶克看来，法是一种典型的自生自发秩序。在这种语境下，规则并不是制定的，而是发现的。制定法只是法律渊源之一，而不是法本身，法官要通过法律解释和法律推理来发现适用于具体个案的规则。先例制度保证了，正确的解释和推理可以被挑选出来，错误的、不适当的解释和推理能够被剔除，因此法是一个不断进化的法律体系，就像民族语言一样。

    所以，我们面临的问题不是如何运用理性去分配我们的资源，而是如何才能以最优的方式使得拥有相关知识的人能够利用这些资源来实现其用途的问题。[29]所以，有限的理性来自于理性赖以存在知识的分散性、不完美性和不确定性。另一类是一种“唯理论建构主义（rational constructivism）”。这种理性信奉那种习惯于把所有的人类制度——而不论是语言还是书写、是法律还是道德——都视作是某个人格化发明者之产物的观点。[30]这使得我们可以通过理性来建构我们的制度，而且这种制度能够实现我们所期待的那种结果。

    （二）理性视角之下的法与立法根据对理性的两种不同认识，我们对待法与立法的分立与竞合也有了不同的认识。

    按照“有限理性”的立场，我以为，法律应该是双重的存在。第一重应该解释为“法”，其存在于与社会整体的联系中，同时也是法律变迁的存在。而第二重应该为“立法”，即形式上的法律规则，是一种科学性的存在，且后者产生于前者。某种道德秉性，总要求某种外在的物质存在，以表现和确定它们么热在一国族法律史的早期，法尚未表现为抽象的规则（立法），它存在于社会意识之中，体现为种种习惯。[31]随着社会的进一步发展，法学家开始成为一个独立的阶层

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