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我国大部分重要立法，从1979年的《中外合资经营企业法》到后来的三个合同法以及80年代以来陆续颁布的《公司法》、《担保法》、《海商法》、《破产法》、《专利法》、《刑法》和《刑事诉讼法》、《反不当竞争法》及《银行法》等等，直至1999年统一的《合同法》，都是在对各国法律进行广泛调查和比较研究的基础上，根据我国的实际情况完成的。甚至可以说，差不多所有改革开放以来制定的法律，都不同程度上采用了比较立法的方式。5现今正在进行的物权立法工作，同样是循此途径进行的。可以肯定，未来中国立法仍然会一如既往地如此进行。其实，考察世界法律发展史，没有任何一个时期和任何一个国家像中国这样，充分运用了法律比较的方法来建设自身的法律，并且取得了举世公认的成就。6 三、比较法学者的历史使命 比较法学者在承担其社会职责的同时，还有一个更高层次的职责，实际也是其历史使命。它意味着，比较法学者应从全人类和整个世界的高度，本着对全人类和整个世界的关怀，对所有民族国家法律及其相应制度中所蕴含的人类共性予以探究和阐明，进而从人类社会的角度发现和确立可以普遍适用于人类社会或整个世界的共同法或普遍法。从这个意义上讲，比较法的根本任务或固有对象乃是人类“共同法”或适用于各个民族国家的“普遍法”。探讨研究这种“共同法”或“普遍法”，既是比较法学的独特目的，也是历史赋予它的最高使命；它是任何其他法学都无法达到的境界，无法承担的使命。 由此可知，比较法学意义深远的、最为重要的作用是以令人信服的科学方法揭示所有法律秩序中的一般原则，为一种普遍的、放之四海而皆准的法律秩序来寻求科学的基础，质言之，建立一种没有民族国家界限的普遍法学（Universaljurisprudenz）。并且通过这种普遍法学，逐步为最终实现不同法律秩序下的法律规则乃至超国家的法律统一创造法源和法学的条件。事实上，早在19世纪初期，德国法哲学家和实践家安舍尔姆·费尔巴哈（Anselm Feuerbach，1775—1833）就已经明确提出了“普遍法学”的概念。他曾计划写一部关于“普遍法律科学”的研究著作，并为之积累了十几年的资料，写了这部著作中的许多篇节，可惜未来得及发表。他去世后发表的论著《普遍法学的观念与必要性》（Idee und Notwendigkeit einer Universaljurisprudenz），提出了以广泛的比较法研究为基础的普遍法学构思。在费尔巴哈留下的遗稿中，有大量关于比较法学的手稿，其中涉及到不同国家的法律制度，如：满洲、蒙古、中国和美洲。他强调，作为一个民族精神构成的立法对另一个民族的立法发生着影响，并且认为世界性的立法应该与民族性的立法同时并重。7在费尔巴哈之后，还有一位德国法学家亦曾对比较法学的发展起到了促进作用，而且还对历史法学派的狭隘观点作出了批评，这就是耶林。他认为：“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。”8它不仅会使法学沦落到“国土法学”的田地，还会使法学的学术境界下降到政治的境界。对于学问来讲，这是一种卑躬屈膝、有失身份的形象。因此，他竭力倡导一种比较的普遍法律科学。实现这一法学的方法就是比较法学的方法。“它的眼界将是更广阔的，判断将是更成熟的，对资料的处理将不会受到约束。”9 此外，早在费尔巴哈之前，英国哲学家、法学家培根和17—18世纪之交德国的神学家、哲学家、自然科学家、数学、历史、语文学家以及法学家，当时欧洲思想生活中最为重要的人物和最伟大的学者之一莱布尼茨，都曾从世界法的高度鼓吹过比较法学。后者还曾草拟了一个关于比较叙述一切民族、国家和时代的法律的计划，并且称之为“法律大全”。尽管由于历史条件的限制，上述法学先哲们的“普遍法学”或世界法思想都至今没能得到实现，但是，作为一种崇高的理想，它始终是许多杰出法学家们追求的最高目标。 早在1900年第一次国际比较法大会上，一些当代比较法学的创建者们已经提出，要通过比较法学这种途径发现和建立一种对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”，即“人类共同法”（droit commun de l‘humanité）。他们在当时提出这样的看法，除了特定的历史背景原因外，还体现了一种情怀，“这种情怀实际根本上体现着消除误解和敌意，寻求人类共同进步的信念。而比较法学家的使命就是要为这种人类的共同进步寻求和发现一种未来可能普遍实现的世界共同法。”10对此，法国法学家郎贝尔具体阐释说，“比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态的各民族彼此乖离的各种立法上的偶然差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特征而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。”11正是基于这种认识，德国比较法学家茨威格特和克茨认为，比较法学对于“打破那种不加反省的民族偏见，帮助我们认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国家间的相互理解，对于发展中国家的法律改革”是很有意义的。12克茨甚至还早在许多年前就提出了“共同欧洲民法”（gemeineuropisches Zivilrecht）的概念。13而现今欧洲国家鼓吹的“法律和谐”（Rechtsharmonisierung）理论，其实正是法律统一交响曲的乐章之一。 由于本世纪初期和中期的两次世界大战和二战后长期冷战的世界环境，第一次国际比较法大会上提出的这个崇高目标曾一度被视为幻想而受到冷遇。但不管怎样，纵观世界历史发展的轨迹，我们很容易看到，人类社会事实上也还是一步一步地向着人类一统的大方向前进。人类的政治、经济、文化等方面日益广泛的交流和沟通所促成的区域和全球经济的逐步一体化，区域内部的法律统一，如欧洲联盟内部法律的逐步一体化，各种国际性的贸易条约和调整特定领域法律关系的公约，国家间的各种双边条约等，都充分表明各个民族国家之间，整个人类社会之间越来越注重法律的协调，因为这是人类社会进一步发展的共同需要。而在此过程中，比较法学的作用是独特而不可缺少的，是不能以其他法学部门取代的。无论人们对此是否有意识，是否认同。如前所述，在欧洲联盟法律的制定过程中，实际上正是由各国具有比较法学造诣的法律专家们首先提出“统一法”的草案，然后再一次经过比较研究和论证，以求在各种不同的规则中选择最好的、最广泛适用的规则范例，必要时还需在综合考察论证的基础上制定新的更好的规则，最终形成联盟的法律。同样，世界贸易组织的全部规则也是如此形成，而且必然还将如此发展。显然，这些都是典型的法律比较实现过程。 具体而言，在欧洲联盟内部，早已经用联盟法律的形式明确规定在有些情况下可以适用对成员国来说是共同的一般法律原则。例如在涉及合同外责任，即侵权行为责任情况下，欧洲法院往往根据《欧共体条约》第215条第2款，《欧洲原子能条约》第188条第2款的一般条款，“根据各成员国法律制度共同的一般法律原则”来处理案件。当然，这些原则如何确定或如何产生，往往也存在分歧和争论，可这或许正是需要比较法学者来解决的问题。对于欧洲法学家们来说，有时候这类原则很大程度上是植根于罗马法或欧洲罗马法，这时可能比较容易达成一致；但另一些时候，则需要法学家们用一种“价值判断的比较法律”方法来发现和确定这类“最合适的共同原则”。而且，当今人们在欧洲已经毫不怀疑可以通过“评价的法律比较”来发现这种“一般的法律原则”。因为在不完全或根本不完全规定的法律规定领域中，最客观合理的途径是通过回顾一般的法律规则而对现有的规范范 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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