这三个层次，他自己也承认偶尔将后者与前两者相混淆了。 更糟糕的是，虽然我认为他大体上意识到坚定陈述与其他陈述间的区别，他看起来完全没有意识到超然陈述与以基础规范有效性为条件的陈述间的差异。我想在这里指责他的混乱与模棱两可是公道的。他的确从一种立场转变到另一种立场，而没有注意到其中的差别。我已经设法尽可能清楚地区分不同的思路。但这种重构势必仍是尝试性的和有争议的。

　　除解释之外，这些区分有何裨益的问题出现了。我问的是“有何裨益”，而非“它们是正确的吗”，因为这显然是个解释的程序，而不是凯尔森提出的充分解释。我们可以通过那凯尔森（或者我应该说重构过的凯尔森？）与哈特的比较来处理这个问题。

　　坚定陈述本质上与哈特的内在陈述相同，只是有两个重要的差别。第一，凯尔森（的坚定陈述）是个认识主义者（立场），而哈特对陈述的规范所做的是非认识主义者者的解释。对凯尔森而言，某一陈述是规范的是因为它们表达了对一条规范有效性的信仰。对哈特而言，它们是规范的是因为它们表达了愿意以某种方式被指导的态度。第二，凯尔森倾向于将所有的规范的态度和信仰等同于道德的态度和信仰。哈特则费尽心机地解释道德因素只是接受规则和具有用内在陈述表明的那种实践态度的原因之一。

　　我将暂时忽略第一个差异。第二个差异有时被认为解释为何哈特不必诉诸凯尔森对坚定陈述和超然陈述的区分。哈特所必须确立的与他自己的法律与道德的超然学说 相一致的全部就是普通的法律论述不必使人信守对法律的道德认可。普通的法律论述包含内在陈述，这些内在陈述虽然表达了接受法律作为行为指导这样一种实践态度，但不必表达对道德基础的接受。即使接受法律论述的解释只是必须免除道德评价，而不必免除他种规范评价，哈特的立场仍然难以为继。至关重要之处在于许多法律论述与他人的权利和义务有关。虽然一个人由于其自身个人的偏好或者私利的原因接受法律作为自己的行为指导，但他不能够引证他的偏好或者自己的私利作为主张他人必须或有义务以某种方式行事的正当理由。要求他人必须以我的利益行事，通常要提出关于他的道德义务的一个道德要求。

　　存在能够以其为基础主张他人的权利和义务的可靠原因，但这既不是道德原因，也不是说话者的私利或偏好。然而，其中的任何一个或者它们的结合都不可能解释规范语言在法律论述中的普遍使用。我认为不可能拒绝这样的结论：多数的内在或坚定的法律陈述，至少那些关于他人权利和义务（的陈述），是道德主张。

　　这个结论造成进退两难。不是大多数法律陈述表达法律的道德认可，就是并非所有的法律陈述都是如哈特所理解的内在陈述，或者按凯尔森方式理解的坚定陈述。哈特抵制这个两难的第一个方面，他这么做的确是对的。显然，很多法律陈述并没有表达任何一种道德立场。这一事实不必引起自然法学家的争论，而且确实为菲尼斯所接受。 因此哈特必然得出并非所有的法律陈述都是内在的这一结论。但它们不能被似是而非地说成是外部陈述（external statements），因为它们不是规范的陈述，而是与他人行为与信仰有关的陈述。哈特没有其他的说明。凯尔森的超然陈述的学说，通过解释一系列的陈述-它们通常使用规范语言来表述，它们不是关于行为或信仰而是关于权利和义务的，它们仍然不是坚定的陈述也不是内部的陈述-来为这一两难局面的解决提供框架。

　　七

　　在我介绍性的评论中，我已经说过凯尔森最著名的学说-基础规范学说-是法律理论纯粹性的直接结果。最后，让我们来评论这两个命题之间的关系。首先，凯尔森对法律陈述的知识论者的解释为其基础规范学说准备了基础。一个认为任何人应当依照某种社会实践行事的人不仅仅有这样一种态度，这使他倾向于遵奉实践，并指责对实践的背离。因为他相信规范的有效性要求这样的行为，所以他便倾向于如此行事。

　　规范可以被分成两种类型。有些是动态衍生的，而另一些则不是。如果一个规范的有效性有赖于创设它的行为的发生，那么它就是动态衍生的规范。如果行为被某些其他规范所授权，行为就能创设规范。这些其他规范它们自身有可能也是衍生的。但是任何规范体系必须含有至少一个非衍生的规范，并且所有的衍生规范必定包含在非衍生规范之下。这些结论都是凯尔森规范自治原则（principle of the autonomy of the normative）的直接结果，也是他坚持“应当”不能源于“是”，价值不能源于事实的直接结果。

　　正如我们上文所强调的，法律是实证规范。也就是说，它们都是动态衍生的规范。但是这意味着除非它也包含一个非衍生的，也即是非实证的规范（这个规范直接或者间接地授权给体系中所有的实证的法律），否则法律体系就不会完备。这个规范就是基础规范，也就是授权历史上第一部宪法的创造，并因此间接地授权给体系中所有的其他规范的那个规范。

　　我已经说过基础规范必须是非衍生的、非实证的。这需要进一步解释。那些不认为法律在规范上有效的人当然根本不相信基础规范的有效性。那些承认法律的有效性的人，仍有可能不相信法律的基础规范的有效性。例如，一些人可能认为许多（但并非所有的）法律规范在直观上是不证自明的。他们可能认为另外一些规范（但并非其余所有的规范），已经为神圣的命令所授权，剩下的（规范）有约束力是因为他们应当听从父母的意愿。这些人虽然承认所有法律的有效性，但却并不将它归因于由法律理论所描述的基础规范。另一些人可能相信体系中的一些（但非所有的）法律具有道德有效性。他们也不相信（授权给所有法律的）基础规范的有效性。他们从其他规范中得到他们信仰的那些法律的有效性，这些其他规范并不必具有（他们不认为其有效性的那些法律的）有效性。

　　要点在于，加以相对主义地理解的那些规范总是着眼于一些个人或者团体的观点，每个个人或团体可能或多或少相信所有实证法的有效性。几乎没有人与上文假定的法律人是一样的。但是法律人是唯一可能接受凯尔森主义者的基础规范作为他们最终的非衍生性规范的人。尽管这一基础规范是科学地理解法律的关键。原因在于保持纯粹的法律理论，不能在深入这个或者那个人的道德信仰的范围内研究法律。这样就会违背来源命题，使得法律的验证有赖于一套特殊的道德信仰。为了到达纯粹，法律理论必须严格恪守来源命题，只用社会事实来验证法律。因此，为了规范地描述它，它必须不坚定地、装作接受法律人的基础规范，也就是凯尔森主义者的基础规范，因为它是唯一赋予且只赋予它根据经验确立的法律有效性的（规范）。因而，就在这种意义上，基础规范是法律思维的科学假定。

　　这一主张阐明了法律中法律创制事实（law-creating facts）的双重作用。一方面它们确立了法律作为一种社会事实的特征。所有以某种大体上有效的方式创制和验证的规范组成一个复杂的社会活动，社会成员通过它们来指导和调整他们的行动。这就是法律创制事实在确定社会上实施的一个体系中的某种规范的成员资格的作用。另一方面，那些事实从授权规范（authorizing norm）到被授权的规范（authorized norm）传递规范的力量。既然授权规范是有效的，而且既然它赋予了那些行为以法律创制的地位，那么它们想要创制的规范也是有效的。这是法律创制行为在赋予有效性，从一个规范向另一个规范传递约束力方面的作用。

　　另外，法律创制事实履行双重作用并不是偶然的。法律理论是一种社会规范体系的规范研究。因此，假定它的纯粹性，它作为规范只是代表那些归属于有效社会秩序的规则。换句话说，正是法律创制担当在一个社会上

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页