情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。

　　再次，判例法有利于社会公众对司法的监督。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。同时，判例的公布，有利于社会公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，这种预期无疑是促成司法公正的润化剂。

　　在看到判例法的上述优点的同时，也应指出，判例法存在下列不足：

　　第一，由于长期的历史积累，判例浩如烟海，使得这些国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件，首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例，并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例，并精巧地运用区别技术，（注：区别技术（distinguishing technique）：在一个先例中，一般包含有“判决理由”和“附带说明”两部分，其中前者是必不可少的。在“判决理由”中引伸出来的规则才具有法律约束力。由于这两部分在先例中一般并未明确指出，并且两者的划分也不是固定的，因此必须作出区别。区别时关键是要通过将面临讼案的事实与行使的事实相比较，找出行使中相对面临的讼案来说明什么是实质性的事实，再据此推论“判决理由”，因此“判决理由”以实质性事实为基础，是对实质性事实的法律陈述。在这种区别过程中采用的规则和方法称区别技术。）论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由，进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就，但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远，夸张一点讲，在判例法国家，离开了律师的帮助，公众便无法知道到底应当如何生活；另一方面，国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作，必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养，结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。

　　第二，判例法毕竟是从个案中总结出来的，而且判例一旦形成便具有普遍的约束力，这就很容易出现一些绝对化的规则，实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因，造成了英美法中的一个非常奇特的现象，一方面通过判例创制规则；另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则，即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据，按照宪法规定，在州法院是不可采证的。”[7]然而，就在这个判例通过不久， 人们就发现这一规则过于绝对化，对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此，后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则，即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外，前两个例外是1963年确定的，后两个例外是1984年确定的，规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说，在英美国家，不管是实体法还是程序法，不了解这些意外，就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大，有失法律的规范性和严肃性。

　　第三，判例法将创制法律的权利交给了法官，法官既是立法者，又是执法者，这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。同理，判例法的形成依赖于个别法官的智慧，尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身，但是不可回避的事实是法官也是人，并非圣贤。“智者千虑，必有一失”，人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断，创制出了错误的判例。正是基于这一原因，在判例法国家必须实行违宪审查制度。

　　四、中国能否实行判例法

　　中国自80年代后期以来，不断有学者提出在中国建立判例法的设想。中国人民公安大学的崔敏教授也曾经主张在刑事法领域应当引进判例法制度，充分论证了实行判例法制度的合理性和可行性，并提出了很多颇有价值的观点。[8]但是笔者不敢苟同崔敏教授的观点， 我认为在中国没有实行判例法的基础，也没有实行判例法的必要，主要理由如下：

　　1.当代中国不存在判例法产生的条件。从美法系国家判例法产生的历史可以看出，判例法的出现，是诺曼底人威廉在无法可依的情况下作出的选择，这种判例法产生的历史条件在当代中国是不存在的。如果说中国法制建设中还存在问题，那么实际情况并不是无法可依，而是有法不依。从刑事法律来看，经过近20年的努力，应当说法律体系已经相当完备，尤其是经过1996年对刑事诉讼法的修订和1997年对刑法的修订，基本上能够满足刑事诉讼的需要，如果这些制定法尚且不能很好地贯彻执行，又怎么能够乞灵判例法这种所谓的“灵丹妙药”呢？其实社会发展的历史已经表明，任何法律制度都是一定社会政治经济条件的产物，因此任何法律制度都是既有优点又有缺点的，只有较好的法律，而不可能有最好的法律。法律渊源只不过是法律的外壳，关键在于遵从法律的精神，如果法律的精神得不到遵守，仅靠改变法律的渊源是无济于事的。在地理上，苏格兰和英格兰、威尔士同属一个政治国家的版图，但苏格兰人并没有盲从英格兰人的做法，在苏格兰，制定法是法律的主要的渊源，判例法只是制定法的补充。所以苏格兰的刑事法院虽然也遵循着一种先例制度，但是只有高等法院判决才产生判例的效力，低级法院的判决不具有判例效力。高等法院作为上诉法院和审判监督法院作出的关于法律问题的判决，对所有下级法院有约束力。高等法院独任法官对法律问题的判决对所有下级法院有约束力。但是这种判决不能约束高等法院的其他独任法官或法庭。苏格兰人的这种灵活做法无疑会给我们很多启迪。

　　2.中国不存在与判例法相适应的历史积淀。判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀，如对先例的忠诚，对法官的信赖，对法律崇高精神的追求等。判例法可以引进，但适于判例法生长的这些肥沃土壤却是无法移植的，而判例法一旦离开了这些赖以生存的文化背景，不知道会变成什么样子。中国自清末开始，已经从德、法等欧洲大陆国家那里学到了制定法的模式，并且经过近一个世纪的努力，已经培育了与制定法相适应的法律文化，德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花，我们为什么就不能通过制定法结出法治之果，而非要改弦易辙呢？

　　3.判例法的复杂社会系统，不可能一蹴而就。通过前文中对判例法优缺点的分析，不难看出，判例法是一个复杂的社会系统，这个大系统，由很多不可或缺的子系统有机组合而成，由法院发布一些判例，并赋予这些判例以法律效力，并不等于就有了判例法。判例法的运作，需要有一支具有精良法学水平和崇高职业道德的法官队伍，以保证法官创制法律的质量；需要有独立的司法空间，以保证法官创制法律的自由；需要有先进、科学、灵活、缜密的法律思维方法，以保证法官创制法律的成效；需要有违宪审查制度，以克服法官的任意和妄为；需要有一大批能够提供优质服务的法律职业家，以保证社会公众能够获得法律帮助；需要……。所有这些，即使在判例法国家尚需继续努力，在我国更不可能一蹴而就，这正是前文大胆提出“判例法不等于判例”的根本原因。

　　4.如果不引进判例法，在中国应当如何克服

上一页  [1] [2] [3]  下一页