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| 超越法律实证主义和自然法理论－－制度法理学的认识-方法论和本体论（上） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:18:42 点击数：[]  |
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。 就首要目标而言，“我们提出制度法理论时的目标是要解释和说明规范、法律制度和其他类似的思想-客体（thoughtobjects）的存在。”4.之所以这样做，一方面是要避免陷入唯心主义的陷阱，另一方面要避免堕入把复杂的法律现象简单化的弊端之中。他们认为规范或制度在社会中的存在实际上取决于它们在社会生活中指导和评价人们的活动所起的实际作用。“因此，精确地说，我们的目的是对规范主义作出社会现实主义的发展。”“这一社会现实主义因素是我们研究方法的一个良好的目标和特征。”5.由此就使制度法理学与凯尔逊的“纯粹性”理论区分开来。从方法论上讲，他们这种主张更接近哈特的理论，但在实际分析的比较具体的方面与哈特的分析又很不同。 作为对规范主义的发展，制度法理学的目的是为法律社会学（或者普遍地说是社会学）提供一种本体论。他们认为这种本体论对于法律领域和所有的人类社会制度和现象的现实主义分析、解释和描述，是必要的。同时，那些制度和现象又是与法律或其他规则或规范相联系，并受它决定，以它为先决条件。因为，在魏因伯格看来，“不考虑社会现实-它相当于规范的存在主义方面-的法律科学，是不可思议的。”6.尽管他们研究的兴趣主要是在哲学和逻辑方面，但对社会现实的分析仍将是他们整个方法的主导方面，他们要做的工作不过是要解决一个对社会学来讲的本体论问题。 但是，这并非意味着他们是现实主义者或自然法论者。他们承认并声称自己的工作乃是法律实证主义的发展，而且在重要的法律意义上仍然是实证主义。 那么，制度法理学在什么意义上和在多大程度上属于法律实证主义呢？这就需要了解魏因伯格和麦考密克如何理解和解释法律实证主义。 魏因伯格指出：对我来说，法律实证主义一词与下述理念相关：（1）规范与价值不能在一种纯粹认知的方式上被建立起来（非唯知论）。（2）组成制度的规则不是先验的事实而是人工的事实（manmade facts）。（3）在复杂的现代社会，同时存在不同的社会规范性体系。尽管在某种程度上，它们互相影响，并功能协调地助成行为的决定，但原则上它们是各自独立的。这主要涉及到法律和道德的区分。（4）作为（3）的推论，道德标准不能被当作法律规范之有效的条件，不管是从道德的还是法律政治的角度出发要求法律至少要与最低道德一致，或者认为法律的效力依赖于建立在法律内容上的正义标准的观点都是错误的。7据此，可以把法律实证主义的肯定性和否定性特征分别表述如下：肯定性特征：“法律实证主义者从法律是社会现实的构成要素这一假定出发，换句话说，法律是作为可被法律科学理解和解释的制度性事实而存在。对法律的认知被认为是对社会现实的认知。因此，它是一种依赖于经验的认识形式，尽管它的主题是一个规范性的现实，甚至尽管它是一种包括‘文化知解法’意义上的理解的认识形式。”否定性特征：“法律实证主义者并不认为有任何不依赖于人的意志和人类的制度而有效的关于法律正确性的先验标准。他也不做形而上学的假定，从这种假定可以演绎出关于正确性的标准或使之合理化。……它否认有以纯粹认知的方式得出公正法律原则的可能性：规范和价值观念只有根据人们对它们采取的态度才能证明它们是合理的。这意味着不能纯粹从认识上证明它们是合理的。” 8 可见，制度法理学承认法律实证主义最基本的传统观念：法律科学的对象是一种实在之物-实在法。魏因伯格和麦考密克认为他们仅仅在这一意义上才把自己称作法律实证主义者。至于实在法的疆域究竟应当扩展到什么地方或者实在法究竟应当包括什么东西，制度法理学却与传统的法律实证主义有着明显不同的甚至是对立的立场。用魏因伯格的话来说，制度法理学在此方面超越了法律实证主义，更准确地说是超越了传统的法律实证主义。传统的法律实证主义认为：实在法律仅仅限于由有权能者发布的法律规则，而制度法理学则把法律的边缘扩大从而使之超出了传统法律实证主义所限定的范围。它把规则、价值和涉及判决的必然推论等因素也包括在法律或“法律的”范围之内。如魏因伯格在谈到实证法究竟能达到多大领域的问题时指出，无论如何，全部主要规范与相应的次要规范-法律义务、权利及所有类型的法律关系-应归属于此领域，司法也应属于实在法体系，不管它是法律知识的渊源，还是仅归属于法律生活实践中的判决。作为社会现实的法律科学和解释方法也属于法律的实在化制度因素；法律原则和法律秩序的目的论背景-它们部分作为有效法律规范的理性抽象，部分作为法律学家研究成果的制度和形式-也属于实在法体系。他们明确主张，“确实存在着某些在法律范围内应当予以强制推行的道德价值，我们不否认法律依赖并体现价值与价值标准。”9 制度法理学公开把价值标准和道德因素包容在实在法的范围之内，这看起来非但有悖于传统的法律实证主义，而且具有浓重的自然法理论色彩。但是，制度法理学的创始人并不认为自己已经由此而进入了自然法学家的行列。他们认为自然法理论的价值标准是一种先验的永恒的独立于人类意志与制度的抽象物，而制度法理学说的价值标准是具体的已经体现在人们的实际态度之中的实在物。基于这种看法，他们认为制度法理学虽然对某些非极端的自然法理论持有理解态度，但却没有堕身其中，而是超越了自然法理论并且由此而保持了法律实证主义的基本特征。 尽管如此，我们仍然看到，制度法理学的创始人把制度法理学对法律实证主义的超越理解为是一种符合于法律实证主义基本观念的东西。“这种理论把制度的规范主义概念和一种特别的法律实证主义融为一体。在它否定实践知识的可能性，即纯粹认知的基础上确定正当的规范与真实的价值这种意义上，它是实证主义者。不过，它承认对法律政策进行合理论证的可能性。因而，这种理论所推进的……是法律实证主义的一种修正形式。”10. 二、制度法理学的认识-方法论 制度法理学要实现自己设定的目标，超越法律实证主义和自然法传统，开辟一条新实证主义道路，就必须首先在认识-方法论、即认识论和方法论上有所突破或重组。他们坚定地认为，“每一种导致更好地理解法律和说明法律的本质及其社会任务的研究法律的方法都是‘法理学的’方法。”11基于这种认识，他们移植了哲学、文化学和伦理学中的非唯知论和解释学，采纳了社会学（法律社会学）的实证研究方法，继承、改造和发展了分析方法传统。 （一）非唯知论 麦考密克和魏因伯格宣布：“从严格的意义上说，我们研究伦理学的方法……是非唯知论的方法，即是说，我们不承认根本的价值是不同于态度和知识的东西。”12.他们自称是理性主义的非唯知论者。 非唯知论（Noncognitivism），又称非叙述主义（Nondescriptionism），它原来是伦理学上的概念。西方的伦理学家把伦理学的研究内容分为规范伦理学和元伦理学，其中元伦理学就其本身而言，完全由哲学分析所构成，并不提供任何道德原则或行为目的，实际上是为规范主张提供证明。元伦理学的主要问题是：我们所接受的道德判断和价值判断能否被证明；如果能，是在什么基础上。对此，西方学者提供的理论有如下三种：定义论（definite theories）、直觉主义（intuitionism）、非唯知论（Noncognitivism）。 定义论的观点是：“是”（is）这个词可以用来定义“应当”（ought），即事实可以定义价值，或从事实得出价值。按照这种理论，伦理判断通过经验考察就可以证明，就像日常的或科学的事实结论一样。 直觉主义则认为道德原则和价值判断是直觉的或自明的：因为它们是 Tags： |
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