以合同这一制度为示例。他说，一项合同之所以存在，首先是因为一系列法律规则在概念上规定了什么是合同，履行了什么行为或发生了什么事件才使合同得以创立（创立规则）；由上述方式创立的合同在法律上有什么后果（后果规则）；由什么样的行为或事件才使合同解除（终止规则）。其次，是由于在现实中发生了规则规定的事件或者履行了规则规定的行为。总之，“‘法律的制度’这一术语应被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念，调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间，从一项创制的行为或事件发生之时起，直至一项终止的行为或事件发生时为止。”37这表明，任何一个法律上的制度都不是一个单一的规则，也不是静止的东西，而是一套规则或规则组合，是一个活动过程。

　　麦考密克在作出上述论述之后，指出：法律在两种意义上是一个制度现象，一是在社会学意义上，说它是制度现象是因为它是由一套相互作用的社会制度以各种方式制造、保持、加强和改善的。二是在学术界比较流行的意义上，法律意味着一套规则和其他规范，这些规则和其他规范被认为调整这些社会制度并被认为是由这些社会制度付诸实施的。我的建议是：“法律工作者使用的制度的术语只能被理解为在复杂的成套的创制规则、结果规则和终止规则之间起组织和联系作用的术语。而且，正是主题的这种复杂性为这种术语的继续使用提示出一个有力的、实际的理由。尽管合同法或公司法可能不像人们目前解释的那样是一些非常简单的主题，但是，如果我们试图解释它们而不提到合同或作为法人的公司的存在（把这种存在视为创制事件的结果和一系列进一步的法律后果的条件，这些后果一直持续到一个终止事件的出现为止）的话，它们将是不可想象得更为复杂。”38制度的概念及其实例之存在的全部在于“它使我们能够在解释法律时达到两个可能相互冲突的目标：一方面，我们能够把法律材料的复杂实体分解为比较简单的一套套互相关联的规则；另一方面，我们能够以一种有组织的和普遍化的方式看待巨大的法律实体，而不是把它看成是一堆七零八乱的东西。”39关于法律的制度的性质和意义还可以从制度与规范的关系上来理解。麦考密克和魏因伯格都指出，制度的存在离不开规则。“制度-概念是用规则或通过规则表述的，规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展或进化的过程。这要取决于有关的机构将规则的发展或进化加以概念化的方式。”40正是因为规则的存在，既定事件发生或既定行为的履行才会导致制度实例的存在。例如“世界杯”足球赛，也许在地球的各个角落都举行着足球比赛，但如果没有国际足联的规则（包括构成国际足联的规则，创办和组织世界杯赛的规则等），“世界杯”这个概念本身并不存在，存在的只是足球赛。制度概念的存在与既定的规范体系密切相关，并决定什么样的制度在该体系内可能存在。41魏因伯格为此目的还详尽地阐述了规范的现实性：（1）规范存在于人类意识领域中，在意识里有义务地感觉这类东西，即某事应变为现实的意识。习惯、法律或其他规范体系的支持者感到它们是应被遵守的，于是人们有了对义务的认识。当然这种义务不一定为观察者所接受和期望。（2）规范在人类行为中有诱发动机的功能。这种功能发生的方法很复杂，它是一个与人的存在密切相连的奇妙过程。规范意识包括行为模式图，个人在行动时往往遵守这些行为模式。-这部分是因为它们是被自愿接受的，部分是由于人类社会中的模仿本能，部分是由于假如违反规范就会受到强制的威胁的结果，也有可能是因为其他一些因素。（3）在现实中，有效的规范对人的行为的影响并不仅表现在履行规范这一现象上，规范性规定对个人的行为和社会的结构有着广泛的、间接的影响。人们在估价规范的全部影响时，不必仅仅根据实现还是违反法律这样简单粗疏的尺度来作判断。不只是像规定利率或者进口税和对市场进行调控这样的经济法规，才会产生出复杂的社会影响。无论在哪儿，人们必须考虑规范的一系列复杂后果。（4）在许多规范领域-也许最突出的是在法律域-规范的实际存在是与如政府、法院、立法机关等社会组织的存在紧密相连的。国家机器的直接可观察到的运行和操作，对于认识规范的实际存在是重要的佐证。（5）规范的社会现实性清楚地体现在符合或违反规范的行为将产生肯定性或否定性的社会后果这个事实中。社会（规范的创制者）对违反规范者作出的反应，既有由规范事先确立的后果，也有不为规范所规定的后果。这些没有明确规定的违反规范的后果，由于是分散的，乃是道德体系中最重要的制裁形式。42

　　注释：

　　1 N.MacComick and O.Weinberger： An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的习惯，将本书简称为“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986.

　　2 ITL， p.2

　　3 ITL， p.27.

　　4 ITL， p.6

　　5 ITL， p.6

　　6 ITL， p.44

　　7 O.Weinberger； Law， Institution and Legal Politics-The Fundamental Problem of Legal Theory and Social Science（以下简称“LILP”），p.29， Kluwer Publishers， 1992.

　　8 ITL， pp.116-117.

　　9 N.MacCormick； Legal Right and Social Democracy， Oxford， 1982， p.18.

　　10 LILP， p.111

　　11 ITL， p.45.

　　12 ITL，   p.8.

　　13 ITL， p.114.

　　14 ITL， pp.116-117.

　　15 张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》，辽宁人民出版社，1986年，第225页。

　　16 ITL， p.10.

　　17 P.M.S.Hacher： Hart‘s Philosophy of Law， P.M.S.Hacker and J.Raz （eds.） Law， Morality and Society-Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford University Press， 1977， pp.12-28.

　　18 ITL， p.135.

　　19 ITL， p.17.

　　20 ITL， p.94

　　21 ITL， p.44.

　　22 ITL， pp.118-119.

　　23 ITL， p.95.

　　24 ITL， p.7

　　25 ITL， p.44.

　　26 ITL， p.106.

　　27 ITL， p.74.

　　28 R·莫察克：“从黑格尔到卢卡奇的本体论问题”，《国外社会科学》，1991年第2期。

　　29 ITL， p.9.

　　30 ITL， p.49.

　　31 ITL， p.51.

　　32 ITL， p.14.

　　33 ITL， pp.25-26.

　　34 LILP. pp.155-158.

　　35 ITL， p.113.

　　36 ITL， p.66.

　　37 ITL， p.53.

　　38 ITL， p.59.

　　39 ITL， p.53.

　　40 ITL， p.13.

　　41 ITL， pp.10-11.

　　42 ITL， pp.40-41

　　吉林大学·张文显

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