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| 非洲习惯法初探（上） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:18:35 点击数：[]  |
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。” 也就是说，非洲黑人即使在非洲以外的地方（如葡萄牙本土）出生或定居，即使他（她）从未去过非洲，也因其肤色和不符合“同化”条件，仍然是非洲“土著人”。 从这些成文法规定看来，前殖民地的欧洲法对非洲人和非非洲人都适用。而非洲习惯法只适用非洲人，而不适用在非洲的欧洲人。但事实并非尽然，常常出现这样一些情况：（1）非洲人一般适用殖民地制定的刑法，而很少适用非洲刑事习惯法；（2）土著法院对非洲人有权适用某些非非洲习惯法；（3）非洲人常常保留向上级法院上诉的权利，上级法院一般不是根据习惯法而是根据殖民者的法律审理；（4）非洲人与非非洲人发生纠纷时可能情愿（如根据合同）或不情愿（如因为侵权）地适用非非洲习惯法；（5）非洲人与非洲人之间的纠纷也可能选择适用英国法；（6）非洲人因选择欧洲的生活方式而在发生纠纷时不再适用习惯法，如按基督教婚姻方式结婚造成的婚姻纠纷；（7）非洲人因为成为“文明人”而不再适用非洲习惯法。 独立后的非洲国家则不再以是否“非洲人”来确定习惯法的对人效力，一般依据该人所属部落或民族确定适用哪种习惯法。 3非洲习惯法的空间效力殖民政府对此规定得比较笼统，大多规定非洲人法院“管辖这一地区盛行的习惯法”。如肯尼亚《非洲人法院条例》第17条规定：“根据本条例，非洲人法院应当实施法院管辖区盛行的土著法……。”何谓“这一地区盛行的习惯法”？“盛行”意味着习惯法在这一地区：（1）既“已发现”或“存在”，又（2）“占主导地位”。在雷吉（Reg）一案中清楚地表明，“盛行”意味着在某一地区“占主导地位”，并在该地区只有一种习惯法体系。在本案中，提出关于伊洛林的 问题，阿卡利（Alkali）初级法庭根据伊斯兰法判决被告有罪。被告上诉宣称他是居住在伊洛林的约鲁巴人，不能适用穆斯林法，只能适用约鲁巴习惯法。阿德莫拉（J.Ademola）发现在伊洛林地区盛行两种法律，在民事方面盛行约鲁巴法，在刑事方面盛行伊斯兰法。他认为如果不把“盛行”解释为“占主导地位”，如果在四五个不同的部落的刑法同时适用，则会造成混乱。因而不能解释为这一地区多数人部落法或实际已发现的土著法，而是解释为在本案中占主导地位的伊斯兰刑法。 非洲习惯法不完全是属人法，也是属地法。非洲国家独立后一般以某一地区占主导地位的部落或民族法作为该地区的习惯法。 三、非洲习惯法的表现形式 一般认为，法律规则的形成“经历了由习惯演变为习惯法再发展为成文法的长期过程”。 但对习惯法的产生过程长期存在一种误解，即认为习惯法只是古代人民在长期日常生活中逐渐自然形成的，“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者”，“人们当时尚无立法者，当时根本没有这一类东西存在”。 这些观点并不完全正确，至少对非洲习惯法来说，是不正确的。 非洲习惯法不是简单地由习惯“自然地”上升为习惯法，而必须通过一定的立法形式才可实现。一般一种习惯是否成为有效的习惯法必须具备三个要素：（1）由一定的机构或具有特殊身份的人物提出立法建议；（2）在公众大会上公议，得到大众认可；（3）由当地具有最高权威的公共机构宣布违者重罚。当然，由于非洲习惯法的立法主体同，立法形式也就不同。大致说来，非洲习惯法的立法形式有六种，即酋长立法、酋长会议立法、长老会议立法、团体立法、公众大会立法和法官立法。 1酋长立法它是指酋长只根据他本人的意志通过颁布敕令的形式制定法律。如酋长可以颁布一些有关动物饲养与庄稼收割的行政命令，调整婚姻礼金的比例等。但这种立法方式在非洲并不多见。酋长立法是特殊情况下的产物，一般只限于该酋长是独裁的统治者和骄横的军事统治者才只根据自己意志制定法令。非洲人认为这种法律是酋长个人的法律，因此不管统治者采用什么压力来强制推行，非洲人更多的是破坏而不是服从这种法律。在非洲人的观念中，“很难想象，一个好的国王或酋长在没有通过正当程序的情况下，以个人名义制定、修改或废除法律。” 2酋长会议立法在非洲，绝大多数酋长通过酋长会议民主讨论方式通过法律。即使在社会经济比较发达的约鲁巴族和阿散蒂族也大多是通过酋长会议立法。约鲁巴族的最高酋长（也有人称“国王”）在首府奥约组建酋长会议，负责为“国王”提供各项建议，讨论重大问题，制定和修改法律。例如大约在一百多年前酋长会议修改了王位继承方面的法律。阿散蒂立法的一般程序是：先由村法院（village court）和最高法庭提出议案，认为在审理具体案件时应用传统规则已不能充分解决问题，而向“国王”请求修改。“国王”召集各酋长，组建立法会议，并自任立法会议主席。各位参加者对议案进行充分讨论、修改。酋长会议通过法律草案之后由国王公布。在一些不如约鲁巴和阿散蒂具有高度组织性的社会里，对立法而言，也有自己的体制。例如恩格瓦克思族（Ngwakese）酋长会议立法的范围包括土地使用权、家庭法、牲畜和酒的出售及消费、特定的宗教仪式以及传统的贡赋等内容。 3公众大会立法这是作为对国王或酋长会议立法的补充或替代。公众大会通常是为了讨论公共事务而召开。会上任何人，只要有建设性的意见都可以在会上发表。大会制定或修改法律能否通过往往是由大会上辩论获胜的一方决定，而不是通过正式投票来决定。这种立法方式和态度在那些有着强大政治组织和等级制度的非洲社会是比较少见的，因此，它几乎在约鲁巴未得到采用。然而在伊波、坎巴和巴苏陀等地却十分盛行。人们常常利用集市或社会活动（如葬礼）的机会召集一次大会来讨论公共事务。并且，一群相邻的村庄有时共同委托给由长老组成的专业组织通过立法大会修改法律。但是，要让这样的联合立法大会制定出任何有效力的法律规范，就必须要求各不同的村镇应具有共同的特性，如同一种族。并且，除非各相互平等的部落达成了共同协议，即使相邻部落，也通常没有一方遵守另一方法律的义务。 4团体立法有些学者将团体立法称之为“自治立法”（autonomous legislation），是指由一些特殊团体对其内部规则的制定。如非洲某些贸易协会制定的规范地区内贸易和地区间贸易的团体规则，此外还有数不清的铁匠、画匠等行会规章，以及到处可见的同龄人组织的社团规则。这些行会或其他团体制定的规则适用于内部成员，并且一般不得与任何习惯法规则或任何王室或酋长法律相冲突。这些社团有时还设立自己的内部法庭负责实施自己的社团规则。 显然，将“团体立法”等同于“自治立法”，混淆了二者的本质区别。这些所谓的“自治立法”只是某些团体的自治章程，而不是正常的立法结果，也不被传统法庭接受，因而它不是法律。团体立法虽然也是由一些特殊团体制定，但它不仅仅是该团体的内部规则，而是可以广泛适用的法律。团体立法是“自治立法”（确切说应该是内部规章）的升华，是将某一团体内部规章上升为法律规范，或由某一团体为全社会拟订的法律。在争议双方当事人都属于同一团体时，传统法院可根据该团体内部规章判决。这样，某一团体的内部规章便通过“认可”的方式，上升为法律规范。 5长老会议立法长老会议也有权制定和修改习惯法规则。例如在乌涂族（Utui）曾有一个年老的男子娶了一个年轻女子。他很想要孩子但又不能生育，他的两个继子（他的前妻与前夫生的儿子）和他后娶的这位年轻的妻子通奸又生了两个孩子。按当时习惯法，这两个孩子属于年青女子与老年男子在婚姻存续期间所生，因而毫无疑问属于老年男子。但该女子及其亲属提出离 Tags： |
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| 提供人：佚名 | |
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