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| 非洲习惯法初探（上） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:18:35 点击数：[]  |
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口头法”逐渐变为“成文法”，因而继续使用习惯法一词不符事实，也会给人造成误解，阻碍习惯法向成文化转变。因此，有学者提出使用“起源于习惯的法律或规范”这一概念，这样“在某些场合下用习惯法区分不同起源的规范便很方便”。 另一些非洲法学家认为，不能把习惯法和本土法律等同起来，这样会使习惯法种类和形式等同起来。在起源上，本土非洲法一部分是习惯的，而另一部分又是制定的。后者则是本土立法机关的产物。在此情况下本应当把这种法称为“土著法”或“土人法”。但这种观点遭到不少人反对，因为这些术语仍是欧洲种族主义歧视的标志。还有一些非洲法学家主张采纳“传统非洲法”概念。它来源于当代人类学上的文献中的传统社会的概念。传统非洲社会是指各种族群体，如加纳的阿肯族、肯尼亚的南迪族和博茨瓦纳的茨瓦纳族。“传统非洲法”作为现代非洲法的一个组成部分，能够更多地倾向于反映它的历史的或发展的特性，而不是它的词源特性。 实际上，笔者认为，非洲大陆并没有一种统一的习惯法，而且在一国之内也不只有一种习惯法。 非洲习惯法是非洲大陆各民族、各部落习惯法的统称。并且，非洲大陆不同部落、不同民族、不同种类的习惯法尽管存在诸多不同程度的差异，但它们都源于非洲本土习惯，彼此之间也有许多相似之处，故我们可以把它称之为非洲习惯法系。 （二）非洲习惯法的主要内容 非洲习惯法的内容很丰富，除商法几乎未作规定外，在家庭法、继承法和土地租赁法等领域能自成体系，而且在其他方面也以各种不同的形式广泛地存在。 1刑法现代非洲国家都接受刑法应当成文化的原则，如加纳和尼日利亚宪法和地方法院法都禁止不成文法刑事惩罚。在一些国家尽管刑事习惯法被废除，民事制裁仍保留。法院通常可以在刑事诉讼程序中通过判予补偿的方式解决。如苏丹，普遍存在按习惯法给受害者家属以赔付“血钱”（blood money）来制裁杀人犯。肯尼亚、加纳等在审理刑事案件中也可以判决被告给受害者以民事补偿。 实际上，独立后的非洲国家根据各国具体国情，采取了不同的做法。肯尼亚将刑事习惯法以制定法形式编纂出来，继续适用。尼日利亚则完全以刑法典取代刑事习惯法。加纳将刑事习惯法合并到刑法典，但下列习惯刑事犯罪除外：（1）使人变成神；（2）不计后果的、非法的、愚昧的发誓；（3）持有有毒的或其他危害物品试图危及、伤害或骚扰他人。 2婚姻法非洲国家一般认可五种形式的婚姻：根据婚姻法或条例结婚的婚姻、根据地方习惯法结婚的婚姻、根据穆斯林法结婚的婚姻、根据印度教法结婚的婚姻、根据基督教规结婚的婚姻。目前非洲国家很难以单一的婚姻制度取代各种不同的婚姻制度。 非洲习惯法大多允许一夫多妻，一般也不规定结婚的最小年龄，而是由父母决定什么时候女孩子可以结婚。人们尤其喜欢“亲上加亲”式（crosscousin）的婚姻，堂表兄弟姐妹之间通婚普遍存在。在非洲习惯法观念中，婚姻是两个家族之间的联盟，一个家族的成员可以正常地取代另一个。因而一个男人死了妻子，优先考虑的是娶亡妻的姐妹。非洲人认为，这是一种美德，表明该男子富有同情心并与前妻情深意厚，他能代为照顾亡妻的姐妹。同时，这也可以保证该男子给亡妻的聘礼不会浪费，因为娶亡妻的姐妹不要再付大笔聘礼。在非洲，也盛行像古代中国习惯婚姻中的“转房制”，即同一家兄弟娶亡兄弟的遗孀。 在许多非洲国家，如果一方提出离婚，通常先是努力寻求和好。如果和好无望，大多由双方家族协商离婚。 3关于未成年人的法律非洲习惯法特色之一是关于未成年人的法律规定也比较多。主要有关于监护权、文身和割礼等规定。 （1）监护权。在非洲大多数父系社会，送聘礼的主要目的之一是保证妻子生的小孩都是丈夫家族的成员。抚育儿童是家族的共同责任，而不仅仅是某个人或某对夫妇的责任。因而，非洲小孩常常在大家庭里抚养，父母只是大家庭里抚养人之一。父母一旦离婚，未成年人的监护权归父亲的家族。 （2）文身。文身的习惯是指在小孩的脸上或身上划刀痕。这种刀痕非常清晰、各有特色，而且永远擦不掉。文身的作用之一，是给小孩刻上种族或家族的记号，以确保他们能终身对本族人认同和忠诚。文身也是一种装饰，还能证明一个人的勇气或痛苦的经历。 （3）割礼。男孩女孩实行割礼，是许多非洲国家的习惯。割礼在非洲人心目中是成年的象征。在殖民时代，男性割礼被认为是一种外科手术，对婴儿造成伤害的危险很小而允许，而女性割礼（不管什么形式）被规定为非法。现在，非洲实行割礼的越来越少，尤其是对女性实行割礼这一规定大多废除。 4继承法继承法与婚姻法密切相关，但继承方式的确定不只取决于婚姻的种类，而与生活方式和死者的遗愿也相关。许多非洲国家现存的继承法适合各种特殊情况。1963年的《加纳结婚、离婚和继承法案》规定，遗嘱仅适用登记结婚的婚姻，不适用习惯法结婚的婚姻。 5土地法习惯法和一般法在关于土地所有和转让方面存在巨大的差异，法律冲突严重。非洲习惯法认为土地是公有的，不承认土地买卖，只允许土地租赁，因而习惯法中的土地法主要是关于土地租赁的内容。 6合同和民事侵权在所有统一法或合同法中，习惯法中的合同法与英美法一样，也包括某些对价（consideration）因素。习惯法中有一些特别的或简易的合同形式，如婚姻合同、借贷合同、服务合同等。合同原则也强调诚实、平等、公平。 二、非洲习惯法的效力 非洲习惯法的效力即是指非洲习惯法的适用范围，即它在什么样的效力范围内生效。在殖民时期，欧洲殖民当局以成文立法形式对习惯法的适用加以规定。这些规定大致分为三类。第一类规定，法院对审理非洲人之间的民事纠纷案有义务适用习惯法，如加纳1874年《法院条例》第87条规定：“依本条例，法院不丧失遵循和适用习俗的权利……这些法律和习惯在程序和实体上均适用于当事人双方是土著人……。” 第二类规定，上级法院在审理当事人是非洲人的案件中接受习惯法原则指导，如坦桑尼亚《枢密院令》（1920）第24条规定：“在所有案件中，无论是民事还是刑事，只要当事人是土著人，每一法庭在适用法律时应该接受土著法指导……。” 第三类规定，审理当事人是非洲人的案件，法院可自由选择适用习惯法，如南非1927年《土著管理条例》第11条规定：“尽管在其他法律规定，土著人法庭在审理土著人之间因习惯纠纷引起的诉讼中，可以选择适用该习惯纠纷的土著法……。” 非洲习惯法的效力也可分时间效力、空间效力和对人效力。 1非洲习惯法的时间效力欧洲殖民政府对此一般未作规定，他们是把习惯法当作自古就有的。实际上，古代非洲习惯法也像现代法一样有其开始生效和终止生效的观念。非洲习惯法要令其生效或终止，往往要通过公众大会。酋长或其他德高望重者在公众大会上通过特定程序宣布实施或废除某一法律，该习惯法才可生效或终止。非洲国家独立后，则大多通过立法形式，“认可”习惯法，习惯法才生效。 2非洲习惯法的对人效力欧洲殖民政府对此无一例外地规定，一般只适用“非洲人”或“土著人”。那么，什么是“非洲人”或“土著人”？欧洲殖民立法也作了一些规定。塞拉利昂《保护地条例》（1949修正本）第2条规定：“‘土著人’是指居住在保护地内或塞拉利昂领地附近的非洲原始种族或部落的普通居民。” 葡萄牙《土著法》为进一步强调“土著人”身份与“黑人人种的个体”相伴随，附加规定：“个体的父母亲是土著人，即使在他父母亲居住的外国地区出生，也被视为土著人 Tags： |
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| 提供人：佚名 | |
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