销狗皮膏药式的宣扬，不是通过使劲敲打桌子发出巨大的怦怦声响来提醒人们注意其论的重要性，而是以一种冷静的、甚至冷酷的沉默通过自己的在理论上一以贯之的努力来显示自己的理论本身所具有的价值，以及理论背后的自由主义法律意识形态的价值。在这个意义上，哈特是一个英国的绅士，他的表述的清晰而有节制，将价值关怀蕴藏在无色彩的文字中；而富勒仿佛是来自德克萨斯的农夫，道德上浅薄的娇情与对乡村非正式制度的迷恋奇特地结合在一起，在这场辩论中被时代的浪潮偶然地推向了巅峰，发出了片刻的光芒。相比之下，他对法律过程中非正式制度的研究才是他做出的最为持久的贡献。

　　然而，富勒的浅薄并不代表法律实证主义的深刻。当哈特暗示了法律实证主义许可的自由实践的时候，难道这种实践对于个人主义原子化的无力的个人难道不是海德格尔所说的一个令人烦心的焦虑吗？难道这不需要富勒的那种怦怦德敲桌声所激起的力量和激情吗？但是，谁能保证这种力量和激情不会主宰法律的机器呢？法律实证主义所构件的自动运行的法律机器能到不也是一个天真的梦想吗？因为自由主义的普遍法律必须要通过人的自由实践才能够实现耶林所谓的现代法律从 “客观的法”向“主观的法”的过渡。也许正是在哈特与富勒论战所揭示的“德国法问题”中，我们才能真正感受到自由主义法律（无论是现代自然法还是法律实证主义）的危机。

　　对于我们这个前法治国家而言，哈特、富勒、自然法学、法律实证主义和德国法问题不过是“远方文化的迷”。我们似乎认为自己正处在前法治的时代中对未来的远方期盼地眺望。但是，当与世界接轨的普适性法律与地方习惯的冲突产生秋菊的困惑的时候，当司法改革以隐蔽的方式试图独立于政治权力获得自主性的时候，当国际人权保护与国家内政交织在一起的时候，当王海这样的消费者为五毛钱的权利而斗争的时候，当小康生活成为全部制度的合法性基础时，当婚姻法以道德的名义侵入私人生活时候，当“法轮功”在法律上定义为邪教和非法组织的时候，当自由主义与新左派展开论战的时候，我们不也正以一种不自觉的方式卷入到现代性的潮流之中？我们不也面临哈特与富勒所面临的问题：法律与道德关系问题，法律的合法性问题，恶法是不是法律的问题，法律与政治的关系问题等等。只不过我们过分依赖了对问题的解决，反而在解决问题途中丧失了问题本身。这不正以另外一个方式揭示了法学研究本身与政治权力的现代性关联？

　　「注释」

　　[1] 约瑟夫·E·珀西科：《纽伦堡大审判》，刘巍等译，上海人民出版社，2000年。

　　[2] Fuller， Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart， Harvard Law Review， vol.71， pp.630-72. 此处采用何作的译文，下同。中译文参见“北大法律信息网”（ http://211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=892）

　　[3] 因此，销解文字成为集权主义国家统治技术中一项最重要的技术策略，参见奥维尔：《一九八四》，董乐山译，沈阳：辽宁教育出版社，1998年。

　　[4] 关于这些问题的初步讨论参见：强世功：“惩罚与法治：中国刑事实践的法律社会学分析”（1976-1982），北京大学法学院博士学位论文，1999年，第二章。

　　[5] 庞德指出：“上个世纪法理学著作中突出的三个主题是：法律的性质、法律与道德的关系和法律史的解释。……关于法律与道德关系的辩论来自分析法学家和历史法学家，他们反对18世纪将法律等同于道德，而几个哲学流派关于这一问题的辩论集中在法理学究竟是服从于伦理学还是与伦理学相对或者相反的不同理论。 ”Roscoe Pound， Law and Morals， The University of North Carolina Press， 1926， p.vii. “可以毫不夸张地说，当代法理学和法哲学中的所有问题和争论，即使在最为技术的层面上，实质上关涉到或者可以追溯到在概念上澄清道德与法律之关系的持久不懈的努力。”Mark Tebbit， Philosophy of Law： An Introduction， Routledge， 2000， p. 3.

　　[6] 由此体现了法律在技术与哲学之间深刻的内在紧张。在“法律的道路”一文中，霍姆斯揭示了这种紧张：一方面法律是一种技术性的职业，对于这种职业来说，法律与道德无关，甚至不惜从“坏人”的视角的理解法律功能会意涵；另一方面，法律又是道德发展的积淀物，法学研究与大千世界的普遍性联系起来。参见霍姆斯：“ 法律的道路”，汪庆华译，中译文参见“朝圣山之思”（http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm）。

　　[7] “话语捐税”是作家王小波的一个概念。他认为一个人提出一个概念，后来的人不假思索地使用或者附庸这样的观点实际上是在为这个源初的概念纳税。参加王小波：《沉默的大多数》，中国青年出版社，1998年。

　　[8] Eric J. Boos， Perspectives in Jurisprudence： An Analysis of H. L. A. Hart‘s Legal Theory， New York， Peter Lang Publishing Inc.， 1998.

　　[9] 法律社会学家佛里德曼认为奥斯丁的“通过在立法的科学与法律的科学之间作出截然的区分，开辟了法律实证主义和法律自足的时代，法律实证主义和法律自足使得正在兴起的民族国家能够主张国家的权威性不受来自司法上的怀疑。”并且认为“宣称主权至上和臣民无条件服从的这样一个高度组织的国家的存在”据说是“分析实证主义成为可能的政治条件”。参见Friedmann， Legal Theory而拉德布鲁赫主张法律实证主义削弱了对国家专制和国家绝对主义的抵抗。因此，“法律实证主义”成为一个令人轻蔑的名词，是知识战场上人们用来相互攻击的炮弹，代表了一种罪过。Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， in Hart， Essays in Jurisprudence， p.50-1（本文采用翟小波同学的中译，中译文见“北大法律信息网”）（ http://211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=865）。

　　[10] Mark Tebbit，p. 3.

　　[11] 关于论战的详细情况以及相关文献参见，Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： An Critical Appraisal， Philadelphia， Temple University Press， 1987， ch. 7.

　　[12] 关于法律与道德的古典解决方案（即哲学的解决方案）与现代解决方案（即法律解决方法），将另行文撰述。

　　[13] 布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，香港：牛津大学出版社，1993年。

　　[14] 参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变社会中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1995年，第三章。

　　[15] 福柯：《训诫与惩罚》，刘北城译，三联书店，1999年。

　　[16] 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，页154.

　　[17] 正是由于这种技术化特征，导致法学被排除在19世纪兴起的社会科学之外，沃勒斯坦：《开放社会科学》。

　　[18] 遗憾的是，鲍曼所探索的知识分子群体中并没有法学家，这或许是由于法学家往往沦为阿尔杜塞所谓的“有机的知识分子”，而不是曼海姆所谓的“自由漂泊的知识分子”。参见鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社，2000年。

　　[19] Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Clarendon Press. p.14.

　　[20] 同上，p.21-2.

　　[21] R. C. Van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， tr. by Johnston， Cambridge University Press， 1988， pp. 117-9.

　　[22] Neil Duxbury批评了关于美国法理学思潮中所谓的钟摆理论，这种理论认为美国的法律理论的发展总是在法律形式主义和法律现实主义

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页