为这些内容是从经验中实际存在的,而不是通过“无知之幕”背后的社会契约所制定的,因此,这种法律中所必然要反映的内容显示了一种“自然的必然性”(natural necessity),而不人类理性的必然性,这“说明为什么不参照任何具体内容或社会需要,用纯粹形式的术语来定义这些基本形式的道德和法律证明是不充分的。”[100] 由此可见,尽管哈特承认具有普遍的法律必须反应的道德原则,但是,在他看来这些原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述,而不是人类理性的认识或者规定,在这个意义上,哈特坚持休漠的观点,坚决反对康德的“理性的绝对命令”。 尽管哈特反对人类理性规定的自然法,但是,他毕竟为法律找到了普遍的实质性标准。如果我们以此来对照富勒的话,我们发现尽管富勒反对法律实证主义对法律与道德的区分,并提出法律的目的,但是,富勒并没有为法律提供任何实质性的到要求,比如自由、平等之类的实质性价值,这显然是为了摆脱哈特所谓道德多元或者目的多元。他认为“我所归之于法律制度的目的是一种谦逊而冷静的目的,即使人类行为服从于一般规则的引导和控制。”这样的目的显然是令古典自然法学说所失望的。在这里,对法律的道德要求或者目的不再是外在于法律的道德目的或者庞德的社会工程学的目的,而是内在于法律的目的,这就是富勒所谓的“法律的内在道德”,他将此系统地阐述为法制的八项原则,这是法律所必须作遵守的,是使法律成为可能的道德。[102]但是,这些法律内在道德面对法律外在的实质性目却保持着中立性。[103]所以,尽管富勒反对哈特对告密者案件的看法,但是并不意味着他就同意拉德布鲁赫的看法,相反,他认为拉德布鲁赫根本就不就无需诉诸“高级法”,他认为“如果法学曾更多地关注法律的内在道德,它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效。”纳粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德,以致于它不再是法律制度。”[104] 然而,在哈特与富勒的论战暗示了一个常常被人们忽略的问题:如果说法律与道德紧密相连,法律要服从道德的要求,那么这种道德究竟是一种包含了具体内容的要求,还是一种形式上或者程序上的内在一致的要求?具体而言,我们所说的法律的道德性是指法律要服从诸如不得杀人、诚实信用之类的具体道德命令的要求,还是说法律要服从一般性、稳定性、权威性、可预测性之类的形式的要求?正是在这里,我们发现了富勒的独特贡献,富勒的贡献就在于他彻底了背离了自然法传统的对法律的具体道德内容的要求,而提出了法律自身的道德性问题,也就是说,法律与道德的关系并不是法律与其外在的某种类似规则之间的外部的关系,而是法律规则自身的内在要求。在这个意义上,法律本身就是道德的,只要是一般的规则,比之于具体命令就已经具备了道德性。由此可见,哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共同立场,即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预,这意味着二者都将“法律”理解为现代意义上独立与道德、宗教规范的法律规范,即正式的国家法,富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样,体现在现代社会的低调政治,富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学的回归,毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案,甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。 因此,在我看来,富勒的贡献不仅在于他的发现(即发现了法律自身的道德性要求),而在于他的表述。如果我们仔细分析富勒所提出的法律自身的道德性所必须具备的8项原则,我们发现他实际上在阐述韦伯所谓的形式理性的法律诸特征。韦伯将这种形式理性的法律称之为“形式自然法”,以此相对于主张实质道德要求的“实质自然法”,斯坦姆勒称之为“内容可变的自然法”。如果说这种自然法不涉及具体的实质的道德内容,如果我们将这种自然法放在与实质自然法的相互关系中来思考,那么二者的关系很容易就转化为“目的”和“手段”的关系:当富勒采用目的和手段的关系来批评哈特的法律实证主义仅仅关心“手段” 而忽略“目的”的时候,他所说的“目的”即“法律自身的道德性”相对于“实质自然法”这种更大的外在“目的”而言,不过是“手段”而已。因此,登特列夫认为富勒的这种自然法观是一种“技术论的自然法观”。他所提出的“良好秩序”(eunomics)并不承诺要实现某种“最终的目的”而首先关心的是“手段 ”。因此,登特列夫批评富勒的自然法观,认为“最佳运行的法律”并不必然是“最好的法律”。[106]如果我们在考虑到富勒本人对“义务道德”与“激励道德”的区分,那么,在富勒看来,即使是“法律自身的道德性”也不过是一种“激励道德”,是一种我们要努力实现的目标,法律作为一种“事业”,决不是庞德的“社会工程”,而是要实现他所提出的“法制原则”。 如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的“实质理性”和“形式理性”的关系中加以思考,我们将会发现二者都坚持了法律的“形式理性”,而对法律的 “实质理性”保持了警惕,尽管哈特的“最低限度的自然法”包含了实质理性的内容。尽管富勒反对哈特所提出的“事实”与“价值”的分离,但是,他的说法在登特列夫看来,他坚持的依然不过是一种“事实”而已,富勒所主张的应当就是“如果你要加速就应当踩油门”这样的描述事实的应当,必然性的应当,而不是伦理道德的应当。如果这么说的话,哈特、富勒都坚持了“事实”与“价值”分离的现代性立场,坚持了现代性法律的形式理性原则,对实质理性持警惕甚至怀疑的态度。 简短的结论 哈特与富勒的论战在表面上仿佛是自然法学派和法律实证主义之间的一场殊死搏斗,但是,这种搏斗中表演的喜剧效果远远超过了实际上的对抗,这种争论不过是现代性法律的以反讽的方式展开的一次自我表演而已。在这场的搏斗中,尽管在表面上看来,富勒的自然法观点更容易获得人们的关注,激起人们更大的热情,法律实证主义在富勒法律目的论的批驳中破绽百出。但是,这不过是再一次以喜剧包袱的效果使得法律实证主义这种解决法律与道德的现代方案获得看不见的胜利,一次表面上的失败导致的更大的胜利:法律与道德问题的解决可以放心地建立在技术、事实、程序等等这样的立场上,建立在法治的立场上,这难道不正是现代的法律技术的解决方案所梦寐以求的吗?当德沃金将法律与道德之争转化为法律内部的原则与规则之争,一个庞大的法律帝国不就建成了吗? 19世纪法律实证主义的兴起是建立在对自然法的批判之上,尤其是边沁,他对自然法与其说是批评,不如说是侮辱。而今天,在经过这场论战之后,实定法再也不用担心来自自然法的压迫,在也不用通过侮辱自然法的方式来确立自身的合法性,相反,自然法几乎是主动地、不知不觉地讨好实定法,向实定法靠拢,并试图将自己的合理性建立在实定法的技术平台上,因为在现代社会里,哲学已经是不合时宜的时尚,信仰更是隐居在人们的内心生活之中。自然法如何想存活的话,不向实定法妥协又如何呢?没落贵族家的小姐屈嫁了土财主家的儿子,这绝对不是一个悲剧故事。 因此,富勒所代表的自然法学与哈特所代表的法律实证主义都是现代性法律即法条主义(legalism)的合法子嗣,二者的争论不过是在捍卫现代性的法律意识形态(自由主义法治)立场上的策略路线的争论而已,不过是为了加深现代性法律的效果而已。在这一点上,哈特不同于富勒的地方就在于它不是将价值这种扇情的问题东西挂在嘴上,不是那种推 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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