律之外的一些原则,如经济原则。霍姆斯郑重提出,在这个方面应该向进化论者学习。他说,一个进化论者仅仅满足于他能证明当时当地最好的东西,敢于承认他不知道宇宙间绝对好的东西,不知道对于人类最好的东西。霍姆斯说,如果我们想要知道一条法律规则具有一种特定的形式,或者,如果我们想要知道它为什么存在,那么我们应该回到传统中去。随着传统,我们回到编年史,回到古法兰克的习惯,或者过去什么地方,在德国的森林,古代诺曼第国王的需要,某个统治阶级的观念,在缺乏一般观念的地方。它们对于现在之所以具有实际的价值,是因为我们接受了并习惯于传统的事实。结论是,“法律的合理学习方式在很大程度上是历史的学习” .历史是法律学习的一部分,是因为没有它,我们无法知道法律规则的准确范围。它是合理的学习方式,是因为它是通向准确认识法律规则价值的第一步。霍姆斯形象地指出,当你把一条龙拖出洞穴,置于光天化日之中时,你才可以数清它的牙齿和爪子,才能发现它的力量。当然,拖它出来只是第一步,接下来,或者是杀了它,或者是训练它使之成为有用的动物。 霍姆斯从法律的几个方面的具体部门进一步阐述了历史学习的重要性。以刑法为例,他说,盗窃罪是指一个人的财产被他人占有。这种占有是物主交给罪犯的,还是罪犯非法拿走的,都不影响盗窃罪的成立。后来法官们将盗窃的定义精确化,最后订入了法典。盗窃和贪污都是财产的犯罪,但只是由于传统的原因使它们区分开来,成为两种不同的犯罪形式。从刑事古典形式学派到刑事社会学派是一种进步,因为随着历史的发展,犯罪不仅仅是一种个体行为,它具有社会危害性。侵权行为法和合同法同样如此。合同法充满了历史的观念,债和契约的区分仅仅是历史的不同。各种金钱支付责任的分类也是以历史的发展为标准。普通法中对价的理论仅仅是历史的,印章的效力只能由历史来解释。对价仅仅是一种形式,在现代合同法中,并不是每个合同都需要对价。对价仍然是构成合同的一个要素。其原因就在于历史的原因。历史的区别直接影响了当代法中当事人的权利和责任。 在这一部分的最后,霍姆斯指出,研究历史的目的在于历史对于现代的影响。他说,我期待这样的一个时代的到来,那时法律的历史解释起很小的作用,我们研究的精力将放在法律目的及其理由的探讨上。为达到此目的,霍姆斯呼吁每个律师应该懂得经济。在霍姆斯看来,政治经济学学派与法律的分化并非是一件好事,它只能证明在这个方面,哲学的研究还有待于进一步地发展。他说,诚然,现阶段的政治经济学主要由历史构成,但是从这里,我们能了解立法的目的,了解达到这种目的的方式以及代价。 这里,霍姆斯对法律与逻辑的论述,可以说是对传统法律观念的一种批判。批判的第一个目标是分析法学。一般地讲,分析法学关注的是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系” .以极端的德国实证主义法学为例,他们只要法的逻辑把握,不要法的价值判断。从司法实践上讲,他们要求法官绝对地忠诚于法律,司法原则是从法律的权限和程序上来确定合法性,而不问法律的社会经济和道德基础。由于这一缘故,德国实证主义法学被后人称为“概念法学”或“机械法学”。霍姆斯严厉地批判了法律适用中的逻辑主义观点,使他与分析法学区分开来。他不是仅仅从实在法本身来分析或解决法律问题,而是从法律之外,特别是从法律的历史发展及法律后面的社会利益来解决实际的法律问题。霍姆斯在其另一著作《普通法》中,也明确指出:法律的生命不是逻辑,而是经验。这种经验既包括历史的经验,又包括社会的经验。不过,更重要的社会的经验。批判的第二个目标是理性主义法学。西方近代理性主义直接影响了法律理论。理性主义的哲学方法论也决定了这一时期的法律思想。在西方法律思想史上,它被称为“古典自然法学”。逻辑,包括演绎和归纳,是这一历史时期法律思想的一种基本方法。格老秀斯首先将笛卡尔的数学应用到法律领域。他说,人类社会存在一项自然法的数学公理,从这个基本公理出发可以推演出自然法的一般原则。在这种方法之下,自然法高于实在法,立法机关高于行政机关和司法机关。法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律,即法官不能有自由裁判权。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础,因而,逻辑的方法直至19世纪末都影响着西方法律界的思维方式。霍姆斯对逻辑的批判实际上是对西方法律传统的一种批判,正象当代现实主义法学家一样,他也被认为是对西方“法治主义”的一种背叛。 霍姆斯强调法律学习中的历史学习。他一度信仰过历史法学,曾“对历史地解释英美法律做出过杰出贡献” .因此,不奇怪霍姆斯提倡法律学习中历史学习的重要性。但是,霍姆斯并不囿于历史。他认为,历史的学习是法律学习的基础,是法律学习的第一步,历史的研究是为了现在。历史是取代逻辑的方法之一,除了历史外,更重要的是社会利益和社会目的。为此霍姆斯建议律师们还要学好经济学和统计学。这反映了霍姆斯从一个历史法学论者向一个现实主义法学论者过渡的显著特点。事实上,《法律的道路》的发表在法律思想史上是历史法学走向衰落的一个标志。此后,历史法学作为一个法学流派已不复存在。但历史方法作为一种法律研究的方式通过其他法学流派得以保存下去。 三、 法律和法理学 霍姆斯论述道,法理学是一个成功的律师所必备的一项知识。 霍姆斯把法理学看作是法律之中最抽象的部分。他对法理学作了广义上的解释。他说,虽然在英语中法理学被定义为最广泛的规则和最基本的概念,但是将一个案例归纳出一条规则的任何一次努力都是一种法理学的工作。他指出:“一个成功律师的一个标志就是他能成功地具体适用最一般规则的” .他举例说,曾经有个法官碰到这样一个案例:一个农民状告另一农民折断了他的制黄油的搅拌筒。法官考虑了一段时间后说,他查遍了成文法都未发现关于搅拌筒的规定,最后他作出有利于被告的判决。这里,霍姆斯涉及法理学的一个经常性的一个问题,即法律规定不可能涉及到现实生活中的每个方面。为此,一个法官应该有较高的法理学知识,从法律的基本原理,基本精神来解决现实中的各种问题。霍姆斯说,一个人进入到法律的领域,就应该成为法律的主人。成为法律的主人是说,能够摆脱繁杂的各种偶然事件而辨明法律预测的真实基础。因为这个缘故,就要弄清诸如法律,权利,责任,恶意,目的,疏忽,所有权,占有等概念的精确含义。进一步地,要精确地掌握这些概念,就要读一些分析法学的著作。霍姆斯说道,奥斯丁的理论缺陷是他不十分了解英国的法律,但是,一个法律工作者去掌握奥斯丁,以及他的先驱霍布斯和边沁,他的后继者霍兰德和波洛克的理论具有实际的意义。 接着,霍姆斯提倡年轻人要学习罗马法,而且在这里,罗马法不是指几条拉丁文的格言,而是指将罗马法当做一个有机的整体去学习。他说,这也就意味着,掌握一套比我们法律体系更困难更不易理解的法律技术体系,学习一种用以解释罗马法的历史课程。这样做的目的就是为了能深入到这一主体的最基本部分。霍姆斯描述了一系列的具体过程:首先,利用法理学的方法,从现行法律教义深入到它的最抽象的一般意义;第二,通过历史的方法,发现它如何发展到它现在的这种样子;最后,尽可能地去考察这些规则试图要达到的目的,这些目的被寄予期望的理由,找到那些是为达到这些目的所要放弃的东西,以及决定它们是否值得为此所付出代价。 讲演的最后,霍姆斯重申了理论的重要性。在 上一页 [1] [2] [3] 下一页
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