识基本上属于法外的私力救济。在英美法中,“直至今天仍没有把私力救济作为一个统一的主题加以探讨,虽然有迹象表明这种情况正在改变。”(Taylor, 1998:841-907;又如Brandon et al.,1984:845; Rubin,1997:11,36-41) 具体到部门法领域,主流研究长期以来以自卫行为(正当防卫和紧急避险)等传统的法学问题为重心。民法学界对自助行为有所论及,在研究禁止权利滥用原则时对私力救济有附带的议论;刑法学界对自救行为偶有关注,但更强调对非法搜查、拘禁、恐吓、胁迫、窃取、骗取、抢夺、劫取、毁损等犯罪的刑事制裁而打击私力救济;宪法和政治学对自卫和自决权有些探讨;国际法学对私力救济、报复、武力使用和战争法,国际经济法学对国际贸易中的报复有所讨论;在诉讼法领域,私力救济通常被视为纠纷解决史中一个遥远的阶段而点到为止,并遭到了强烈批判;民事诉讼法领域有关和解、调解、非诉讼纠纷解决机制(如范愉,2000:572-599)的研究较多,但几乎没有人把这些与私力救济联系起来;就刑事诉讼法而言,刑讯逼供涉及私刑、辩诉交易、刑事和解等也与私力救济相关,研究者同样没有从私力救济的视角对此加以分析。近十几年来,一些私人执法现象引起广泛关注,如民间收债、私人侦探、商场搜身、民工自杀式讨薪、交通事故的“私了”、私人通缉令等,但相关讨论几乎全是浅尝辄止的公众舆论。总之,私力救济长期以来被视为一个不重要的边缘性话题,且现有分析基本上局限在部门法各自的领地中,很少相互比较并放在统一的框架下讨论,更不用说上升到法理学视角观察或者尝试跨学科研究进路了,实证角度的探讨也几乎完全付之阙如。 法理学(如波斯纳,2002a;2002b)、法经济学(如Ellickson,1991)、法律与文学(如苏力,2002;波斯纳,2002c)、法律与生物学等跨学科领域对私力救济有所涉及,但很少见到专门研究,且主要局限在复仇(如穗积陈重,1982;Rieder,1984;Vidmar,2001;Hamlin,1991)、报复、和解等私力救济的片断性问题上。法史研究有些关涉私力救济的文献(如Miller, 1990;霍存福,1999年;吴欣,2001),美国史学界就私刑与反私刑的问题有不少论述(如Brondage,1997)。一些法社会学文献描述和分析了生活中的私力救济现象(如苏力,1996:41-73),并对纠纷解决和冲突管理作了类型化的理论探讨(如Black, 1993),涉及到私力救济。法人类学(如Nader Todd, 1978;霍贝尔,1993: 26-29;王铭铭、王斯福,1997;赵旭东,2003)、民族法学(如张冠梓,2000;高发元,2001)通过对初民社会和少数民族纠纷解决机制的描述,提供了丰富的私力救济素材,但多数成果给人“好古、猎奇和不切实际的印象”, 在展开理论分析方面尚显不够。1960年代以来随着ADR(替代性纠纷解决机制)运动的兴起,学界日益关注以交涉为核心的纠纷解决,相关成果不胜枚举,只是完全局限于和平方式,侧重于技术性操作,缺乏理论建构。美国围绕枪支管制的争论也有些附带地论及自卫等私力救济问题(如Kleck, 1988)。台湾1980年代中后期爆发了大规模的自力救济运动, 其中环境抗争可谓分布最广的社会运动(萧新煌,1999)。 有关环保自力救济的探讨较多,但主要是社会学研究, 法学领域的讨论相比之下数量较少,也不太深入。 由此展开的有关社会运动的研究因而也在广义上与私力救济相关(如莫里斯、缪勒,2002;张茂桂,1989;何明修,2000年)。非暴力抵抗的公民不服从(civil disobedience)属私力救济的一种特殊情形,故柏拉图、梭罗、甘地、马丁?路德?金、汉娜?阿伦特、约翰?罗尔斯、罗纳德?德沃金等有关公民不服从的文献与本研究有一定关联(如何怀宏,2001)。政治学意义上的抵抗权亦如此,故政治学、社会学等领域对农民、劳工等弱势群体反抗的研究(如O‘Brien, 1996;Scott, 1985;李连江、欧博文,1997;于建嵘,2001),包括新闻调查作品(如陈桂棣、春桃,2004),也在本研究关注的范围之内。在社会科学领域,有关国家、政治、战争、宗教、经济、社会等研究偶尔也涉及到私力救济。私力救济,尤其是复仇,还构成古今中外文学作品永恒的主题。 就我掌握的文献而言,近年来涉及私力救济的跨学科的重要研究,有二位学者不能不专门提及:布莱克和埃里克森。布莱克发展了一种所谓的“纯粹社会学”理论,可视为韦伯、涂尔干式的社会学方法论以及奥斯丁、凯尔森等法律实证主义的延续。在《警察的行为方式和习惯》一书中,布莱克收录了一项以私力救济为题的合作研究——“现代社会中的私力救济”(Black, 1980:193-208)。《正确与错误的社会结构》中“冲突管理的基本形式”(Black, 1993:74-94)一文,系统概括了纠纷解决的类型学,包括私力救济、复仇、自律、反抗、回避、交涉、第三方处理(调解、仲裁、裁判)等。书中“作为社会控制的犯罪”(Black, 1993:。27-46)一文区分了“传统的”与“现代的”私力救济,就暴力型私力救济搜集了跨文化的证据,提出通常所谓的许多“犯罪”实际上是对他人行为的一种反应或报复,甚至涉及到对道德和正义的追求,而可视为通过私力救济实现社会控制。换言之,许多被社会人类学家描述为冲突管理、社会控制甚或传统社会的法律行为,在现代社会中被视为犯罪,这在通过强力实现救济的情形中尤为明显,例如暗杀、世仇、致残、殴打、蒙羞、没收、毁损财产等。布莱克编辑的两卷本《迈向社会控制的一般理论》也有部分内容涉及私力救济的社会学分析(Black, 1984)。 埃里克森《无需法律的秩序》(Ellickson,1991)一书揭示,法律远没有人们想像得那么重要。在加州夏斯塔县,无论是牲畜越界纠纷,还是栅栏修建、维护费用的纠纷,人们往往不诉诸法律,而通过一套基于长期交往所内生出的非正式规范来调节,关系密切的邻里间相互合作、彼此依赖、由众多纽带联系、以非正式制裁为威慑、以成为公认的“好人”为目标的社会规范排斥了法律。他主要运用法经济学、尤其是博弈论来解释:法律提供了充分的规则,但人们为什么很少援用。他主张,在社会控制体系中,非正式控制在促进关系密切群体之间形成的合作和总体福利最大化方面所发挥的作用超过了正式的法律制度。事实上,社会生活中有相当多的部分都处于法律的影响之外,私力救济现象普遍存在(Ellickson,1991:143-144)。埃里克森质疑法律中心论有关法律是社会秩序之源的主张,“法律的制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”(Ellickson,1991:286) 五、认真对待私力救济 法律的成长总是伴随着国家对私力救济的控制或利用。随着公权力的强化,国家长期以来倾向于对私力救济投射一种敌对性的目光,公权力越强大,往往越趋向于不信任私人的行动。而在公权力较弱时,私人自治性的纠纷解决机构同样能令社会有效运作。私力救济其实是一种历史最悠久、运用最广泛的纠纷解决方式。尽管公力救济的产生以否定私力救济为起点,并不断地越过私力救济的领地,但在加强法制建设的背景下试图垄断一切可司法纠纷的努力却经常是失败的,甚至可能导致许多原本简单的争执反而无法解决。事实上,不论过去、现在、抑或将来,私力救济对于纠纷解决的作用皆不可忽视。有必要认真对待私力救济。 私力救济形式上的反程序动向,表面上对法律的规避,行动上对权威的漠视,在这个“主义”盛行的时代很容易被贴上后现代主义的标签。而解构决非目标。所谓认真对待私力救济,当然包括正面对待和积极引导,比如 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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